... met praktische tips!

Algemene voorwaarden vormen het ‘statische’ gedeelte van de overeenkomst. Het zijn één of meer schriftelijke bedingen (onderdelen) die zijn opgesteld om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen en in duidelijke en begrijpelijke taal zijn geformuleerd₁. Het gaat bij deze bedingen niet om de kernprestaties, zoals de prijs of het te leveren object (art. 6:231 BW). Bij algemene voorwaarden kun je denken aan bepalingen over betalingsvoorwaarden, aansprakelijkheidsbeperking, overmacht, annulering, leveringsvoorwaarden, huurvoorwaarden, e.d. De inhoud het gebruik daarvan verdienen de aandacht.

Maatwerk

Het opstellen van algemene voorwaarden is maatwerk. Het Burgerlijk Wetboek kent twee groepen bepalingen: dwingend recht en aanvullend recht. Dwingend rechtelijk zijn de wettelijke bepalingen waarvan niet in de overeenkomst kan worden afgeweken. Deze bepalingen beschermen vaak de zwakkere partij (huurders, werknemers, consumenten, etc.). Van aanvullend recht kan men in de overeenkomst wel afwijken en hierin ligt de mogelijkheid tot maatwerk te komen en invloed uit te oefenen op het effect (anders dan bij de werking van redelijkheid en billijkheid). Ze moeten passen bij jouw bedrijf of organisatie. Wat voor soort klanten heb je? Wat voor soort aanbod aan diensten of producten? Welke risico’s loop je en hoe kun je hier in je overeenkomsten het beste mee omgaan? Etc. Daarbij moet een zekere evenwichtigheid worden gevonden. Ondernemers of organisaties wanen zich soms veilig achter algemene voorwaarden waarin zij bijvoorbeeld alle aansprakelijkheid uitsluiten. De kans dat je dergelijke algemene voorwaarden vroeg of laat moet verdedigen voor de rechter, is misschien groter dan dat je er financieel risico mee beperkt. Als de rechter oordeelt dat het beding (dus niet de algemene voorwaarden in zijn geheel) onredelijke bezwarend is, zal dat beding vernietigd worden. Ook kan het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing worden gelaten. Wat redelijk is, wordt bepaald naar diverse factoren. Een consument of kleine onderneming wordt in ruime mate beschermd (art. 6:236-238 BW) in tegenstelling tot een groot, professioneel bedrijf (art. 6:235 BW). Bij zo’n vernietiging of buiten toepassing lating is het niet ondenkbaar dat je voor hoge kosten komt te staan. Financieel risico dus.

Op papier, of …?

Algemene voorwaarden worden onderdeel van de overeenkomst door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 jo. 3:33 jo 3:35 BW). Zij moeten dan als geheel onderdeel zijn van de onderhandelingen. Er wordt al gauw uitgegaan van aanvaarding of acceptatie van algemene voorwaarden₂. De klant moet vóór of uiterlijk bij contractsluiting wel een redelijke mogelijkheid hebben gehad om kennis te nemen van je algemene voorwaarden (art. 6:233 onder b BW). In art. 6:234 BW wordt dit uitgewerkt. Het uitgangspunt is ‘terhandstelling’, d.w.z. fysiek op papier overhandigen of voor of tijdens contractsluiting beschikbaar stellen. Het artikel noemt een aantal alternatieven voor terhandstelling, die bijvoorbeeld bij zeer omvangrijke algemene voorwaarden dienstig kunnen zijn. Eén daarvan is deponering bij de Kamer van Koophandel of ter griffie van de rechtbank. Dit is voor je  bewijspositie te overwegen, omdat de datum van depot ook geregistreerd wordt. Art. 6:234 lid 2 BW staat toe dat algemene voorwaarden elektronisch worden toegezonden; met een PDF per e-mail kun je daaraan voldoen. Maar als de overeenkomst niet via de elektronische weg tot stand komt, moet de klant (ook als ondernemer) daar wel uitdrukkelijk mee instemmen en zijn e-mailadres daarvoor geven.

     De Dienstenrichtlijn₃ heeft geleid tot andere bepalingen voor dienstverleners, opgenomen in artt. 6:230a-230f BW. Als dienstverlener moet je op grond van art. 6:230b BW over veel aspecten informatie te verstrekken, o.a. over de inhoud van de algemene voorwaarden. Als dienstverlener kun je op nog vier manieren aan je informatieplicht voldoen (art. 6:230c BW):

1. op eigen initiatief verstrekken;
2. voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
3. voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;
4. opnemen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.

In de praktijk betekent dit dat je je algemene voorwaarden (1) op de gebruikelijke wijze ter hand kunt stellen (zie boven), (2) bijvoorbeeld in een bakje op de balie of toonbank kunt zetten om meegenomen te worden, (3) toegankelijk kunt maken door verwijzing naar de URL van de webpagina met algemene voorwaarden en (4) op kunt nemen in al je contractuele stukken.

     In vergelijking met het uitgangspunt van art. 6:234 BW (beschikbaarstelling op papier voor of tijdens contractsluiting of na instemming per e-mail) heb je als dienstverlener iets meer flexibiliteit. De overeenkomst komt ook op allerlei manieren tot stand. Wel moet er glashelder worden gecommuniceerd over het gebruik van je voorwaarden (art. 6:230e BW), zodat de klant of opdrachtgever weet waar hij aan toe is. Als de overeenkomst telefonisch tot stand komt, kun je verwijzen naar de URL van de webpagina met algemene voorwaarden. Bij een dienst aan huis kunnen zij ook aan de deur op papier ter hand worden gesteld.

     De informatieplicht over algemene voorwaarden komt er kortweg op neer dat de klant of opdrachtgever alle voorwaarden moet kunnen hebben gelezen (en bewaren). Het houdt verband met toetsing van de inhoud (art. 6:233 sub a BW) en de afweging verder te onderhandelen. Niet-protesteren is voldoende om van aanvaarding uit te gaan. Voor de toepasselijkheid is niet noodzakelijk dat je voorwaarden woord voor woord zijn doorgelezen (art. 6:232 BW). Bij betwisting of is voldaan aan de informatieplicht heb je als gebruikende ondernemer de bewijslast. Slaag je daar niet in, dan leidt schending van de plicht tot vernietigbaarheid.  

‘First shot’

Sommige klanten of opdrachtgevers zullen zelf ook algemene voorwaarden gebruiken, bijvoorbeeld inkoop- of inhuurvoorwaarden op basis waarvan ze zaken met je willen doen. De ‘battle of forms’ gaat over de vraag welke algemene voorwaarden dan van toepassing zijn. De hoofdregel is dat degene die als eerste zijn algemene voorwaarden – bij het aanbod (art. 6:225 lid 3 BW)₄ – in de onderhandelingen brengt, kan vertrouwen op de toepasselijkheid daarvan: de ‘First shot-theorie’. De ander kan de toepasselijkheid uitdrukkelijk van de hand wijzen (afwijzen), maar moet dat wel in de onderhandelingsfase doen. Daarnaast kunnen omstandigheden als gebruikelijke werkwijzen binnen de branche een rol spelen.

Periodieke herziening

Algemene voorwaarden moeten dus ‘passen’ bij je bedrijf of organisatie. Het opstellen vraagt maatwerk, maar ook gedurende het gebruik is periodieke herziening aan te raden. Een bedrijf groeit, de doelgroep verandert, de branche verandert, de wet verandert en tijden veranderen. Een beding dat het ene moment nog ‘redelijk’ is, kan jaren later door de rechter als ‘onredelijk’ van tafel worden geveegd. Wanneer je een nieuwe versie gaat gebruiken, deponeer je die (indien van toepassing) bij de Kamer van Koophandel of rechtbank en zet je die op je website.

De offerte(goedkeuring) of opdrachtbevestiging

De offerte(goedkeuring) of opdrachtbevestiging vormt het ‘flexibele’ deel van de overeenkomst en bevat aspecten die per wederpartij en per opdracht verschillen. Hierin worden de gegevens van partijen, de (eerdergenoemde) kernprestaties van de overeenkomst opgenomen. Hierbij kan worden gedacht aan de aard van de werkzaamheden, prijsafspraken, levertijd, werktijden e.d. Ook de beperking van aansprakelijkheid kan in de opdrachtbevestiging worden opgenomen. In dat geval is het een sterker beding dan in de algemene voorwaarden, omdat het onderdeel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen. Je kunt de achterkant van je offerte goed benutten om daar je algemene voorwaarden (nog eens) op te zetten en er op de voorzijde van je offerte naar verwijzen.

De wet

In het geval dat de overeenkomst tussen partijen geen oplossing biedt voor een conflict (het is immers onmogelijk om alles te regelen), zal met behulp van de bepalingen van dwingend en aanvullend recht in de wet, jurisprudentie of andere rechtsbronnen tot een uitkomst worden gekomen.

Maart 2013, Januari 2016.

₁ Als het aankomt op uitleg van de algemene voorwaarden wordt de Haviltex-norm gehanteerd (Hof ’s-Hertogenbosch 16 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2171). De Haviltex-norm luidt: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.” (HR 13 maart 1981, 11.647, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes/Haviltex). Een gezichtspunt daarin kan zijn dat onduidelijkheid voor rekening en risico van de gebruiker komt (Rb Limburg 22 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1977). Bij consumenten is dit het geval en geldt de voor de consument de meest gunstige uitleg (art. 6:238 lid 2 BW, art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen).
₂ Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2234; conclusie A-G Wissink voor HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684.

₃ Richtlijn 2006/123/EG, PbEU L 376.

₄ Ook al is het maar een uitnodiging om een offerte te sturen.