Contracteren en goed marktfunctioneren

Met het mededingingsrecht wordt beoogd de markt optimaal te laten functioneren, hetgeen de economische ontwikkeling en positie van de consument ten goede moet komen. Zowel ondernemingen als overheden kunnen de gelijke concurrentiekansen verstoren. Een situatie dat één of meer ondernemingen duurzaam de prijs van een product of kwantiteit in aanbod – als zij dus ‘marktmacht hebben’ – is onwenselijk. Tegenmacht ontbreekt en potentiële concurrenten kunnen nauwelijks tot die markt toetreden. In de praktijk komen (internationale) B2B-contracten met één of meerdere bepalingen die de mededinging ofwel concurrentie (kunnen) beperken regelmatig voor, soms met grote gevolgen; nietigheid of boetes liggen dan op de loer.

Kartelverbod
In zijn algemeenheid zijn afspraken tussen van elkaar afhankelijke ondernemingen₁ die de mededinging op enige wijze (kunnen) beperken, verboden. Eén daarvan is de afspraak niet met elkaar te concurreren, oftewel kartelvorming. ‘Beperking’ wordt wel opgevat als merkbaarheid₂ in de concurrentie. Die beperking kan zijn binnen (een deel van) de nationale markt. Het kartelverbod is voor Nederland dwingendrechtelijk opgenomen in art. 6 Mw, dat ziet op 

• een overeenkomst of een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging
• met effect op de mededinging.
   

Bij grensoverschrijdende overeenkomsten geldt de ‘effectleer’, dat wil zeggen dat het recht van toepassing is van het land waar de overeenkomst mededingingsrechtelijk (mogelijk) het meeste effect heeft. De rechtskeuze is nog van betekenis voor (de gevolgen van) nietigheid. Er kunnen ook een boete (al dan niet aan leidinggevenden) of een last onder dwangbevel worden opgelegd.
     Die mededingingsbeperking kan ook van invloed zijn op de handel tussen Europese lidstaten, bijvoorbeeld als er territoriale beperkingen of prijzen worden afgesproken. Dergelijke samenwerkingen worden beoordeeld naar art. 101 VWEU, welke rechtstreekse werking heeft voor Nederland. Art. 101 lid 1 VWEU bevat een niet-limitatieve opsomming van verboden kartels, waarover de nodige jurisprudentie is ontwikkeld. Op grond van art. 101 lid 2 VWEU leidt overtreding van het kartelverbod tot nietigheid van rechtswege als partijen iets afspreken dat de mededinging raakt. De gevolgen daarvan worden bepaald naar het op de overeenkomst toepasselijke recht₃. Er kunnen ook boetes of voorlopige maatregelen worden opgelegd.

Ondernemingen die niet van elkaar afhankelijk zijn of geen concurrenten van elkaar zijn, kunnen wel afspraken maken.

Hardcore-beperkingen
Van overeenkomsten met een feitelijk beperkend effect, moet worden onderscheiden de overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, de zg. hardcore-beperkingen. Deze zijn zonder meer verboden₄, ongeacht het resultaat. Bij deze kwalificatie moet rekening worden gehouden met de economische omstandigheden₅. Europese hardcore-beperkingen zijn geen bagatel, nationaal mogelijk wel op grond van art. 7 Mw (kwantitatieve bagatelregeling).

Uitzonderingen
Bij een gering effect op de concurrentie (minimis- of bagatelregel), onder een groepsvrijstelling of onder de voorwaarden van art. 6 Mw/101 VWEU lid 3₆ kan een overeenkomst van het kartelverbod zijn uitgesloten. In het kader van de derde leden worden de voor- en nadelen van concurrentiebeperkende afspraken afgewogen en kan ruimte worden geboden aan afspraken die (ook voor anderen) een positief effect kunnen hebben. Een overeenkomst of afspraak kan door autoriteit₇ of de rechter worden toegelaten.

Vrijstellingen
Concurrenten uit het MKB mogen soms wel afspraken met elkaar maken, zodat zij samen sterker staan tegenover grote bedrijven.

Met groepsvrijstellingen worden (groepen van) afspraken vrijgesteld van het kartelverbod. In Nederland gelden ook het Besluit vrijstelling brancheovereenkomsten₈, van betekenis ten aanzien van (variatie in) winkelaanbod in een winkelcentrum, en het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel₉, waarmee franchising mogelijk is. Daarnaast zijn er beleidsregels voor de omgang met mededinging en verticale afspraken, bijvoorbeeld in de zorg en in de bouw.
     Op Europees niveau zijn er vrijstellingsverordeningen voor bijvoorbeeld technologieoverdracht₁₀, zoals  octrooilicenties, softwarelicenties en knowhowlicenties, en verticale overeenkomsten₁₁. Zij gelden als onderdeel van de Nederlandse Mededingingswet, ook in de gevallen waarop (bijvoorbeeld vanwege het lokale karakter) het Europese mededingingsrecht niet van toepassing is (art. 13 lid 1 Mw). Verder zijn er richtsnoeren en andere sectorgerichte regels op Europees niveau. De landbouwsector valt onder de Verordeningen 1184/2006₁₂ en 1308/2013₁₃. Ten behoeve van een sterke landbouwsector zijn er mededingingsrechtelijk allerlei samenwerkingsvormen mogelijk, met dien verstande dat er nog steeds een bovengrens is ten aanzien van de marktmacht.

₁  In dit verband ruim opgevat: elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (HvJ EU 23 april 1991, C-41-90, Höfner en Elser) Concernrelaties vallen hier dus niet onder, de overheid op de private markt mogelijk wel.
₂  Bijv. Rb. Zutphen 18 maart 1999, 18391 HAZA 98-816, CBB 28 oktober 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU5316.
₃ HvJ EU
₄  GEA 2 mei 2006, T-328/03, Jur. 2006, II-1231 (O2/Commissie).
₅  HvJ EU 4 juni 2009, C-8/08, Jur. 2006, I-4529 (T-Mobile Netherlands/RvB NMa).
₆  Volgens deze derde leden geldt het kartelverbod geldt niet voor: “overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die (i) bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits (ii) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen (iii) beperkingen op te leggen die voor het bereiken van de doelstellingen niet onmisbaar zijn, of (iv) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten, de mededinging uit te schakelen”.
₇  Art. 5 (nationaal) of 10 (Europees) van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.
₈  Besluit van 25 november 1997, houdende vrijstelling van branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten), Stb. 1997, 596.
₉  Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel), Stb. 1997, 704.
₁₀ Verordening (EU) nr. 316/2014 van de Commissie van 21 maart 2014 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht.
₁₁ Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, vervangen door Verordening (EU) 2022/720 van de Commissie van 10 mei 2022 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
₁₂ Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten.
₁₃ Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad.

Augustus 2015, update mei 2022