Bij een marktaandeel van 50% is een machtspositie aannemelijk9, welke positie op zichzelf niet verboden is10. Artikel 24 lid 1 Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verbieden ondernemingen echter misbruik te maken van hun machtspositie op de Nederlandse respectievelijk Europese markt. Van een ‘machtspositie’ – of in economische termen ‘marktmacht’ – wordt gesproken als een of meer ondernemingen in staat zijn de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op een (wezenlijk deel van) de relevante markt te verhinderen door zich grotendeels onafhankelijk van hun concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen11. Een machtspositie brengt de bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee de effectieve, onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet te benadelen12.
    Artikel 102 VWEU bevat een opsomming van gedragingen die als misbruik kunnen worden beschouwd13. Misbruik heeft een objectief karakter14. Dergelijke gedragingen kunnen worden verdeeld in twee groepen: (1) uitsluitingsmisbruik, waarbij concurrenten worden uitgesloten en de marktstructuur wordt ontwricht15 en (2) uitbuitingsmisbruik, waarbij van marktmacht wordt geprofiteerd ten nadele van consumenten, afnemers of leveranciers16.
    Voor de afbakening van de relevante markt geeft de Europese Commissie richtsnoeren17. Voor de productmarkt geldt de uitwisselbaarheid (substitueerbaarheid)18 van producten of diensten voor consumenten. Daarnaast biedt de geografische markt een afbakening19. Misbruik kan plaatsvinden op dezelfde markt als waar de machtspositie bestaat, maar ook op een aanpalende markt20.

Waar het mededingingsrecht uitgaat van uitwisselbaarheid voor de consument, regelt het intellectuele eigendomsrecht de mededinging vanuit het unieke karakter van het idee. Een intellectuele eigendomsrecht is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW21 en impliceert een exclusief recht, of te wel een monopolie voor degene die een prestatie22 heeft geleverd, bijvoorbeeld het tot stand brengen van een uitvinding of een kunstwerk. Daardoor ontstaat een voorsprong op de markt en kunnen investeringen door exploitatie worden terugverdiend. Er kan inkomen worden verworven. De exclusiviteit brengt met zich mee dat de keuze tot exploitatie en de wijze waarop23 aan de rechthebbende is, in elk geval voor een bepaalde tijdsduur om blokkade in de voortgang van de techniek, wetenschap en kunst te voorkomen24. Bij die keuze is het beginsel van contractsvrijheid mede van belang. Dit beginsel houdt in essentie in dat partijen vrij zijn in wat zij wanneer met wie overeenkomen25, hetgeen wordt beschermd als ‘correspondentie’ onder artikel 8 EVRM26.

De licentie is een van de wijzen waarop een intellectueel eigendomsrecht kan worden geëxploiteerd. Door middel van een licentie kunnen anderen dan de houder gebruik maken van het door het intellectuele eigendomsrecht beschermde idee. In mededingingsrechtelijke termen wordt het niet verstrekken van een licentie begrepen als leveringsweigering, wat een vorm van uitsluitingsmisbruik zou zijn27. Dit valt slecht te rijmen met de zojuist beschreven exclusiviteit.
    Het intellectuele eigendomsrecht kent zelf (onder meer) voor het octrooi28 de dwanglicentie. Vanwege het algemeen belang29, niet-gebruik30 en afhankelijkheid31 kan het Ministerie van Economische zaken respectievelijk de rechter een dwanglicentie verlenen, waarbij royalty’s verschuldigd zijn (artt. 57 en 58 ROW). Op internationaal c.q. Europees niveau zijn dwanglicenties geregeld in de artikelen 31 TRIPS-verdrag32, 12 en 21 Euratoom-verdrag33 en 5a Unieverdrag van Parijs. De octrooihouder kan daarbij zelf zijn octrooi blijven exploiteren, omdat de dwanglicentie niet exclusief is. Het staat evenwel op gespannen voet met de contractsvrijheid en de ongestoorde uitoefening van het exclusieve recht. Daarnaast is het maar de vraag of het belang van technische ontwikkeling gebaat is bij een ingrijpen waarbij de concurrent het goede idee in de schoot geworpen krijgt. Terughoudende toepassing van de dwanglicentie is daarom, ook uit oogpunt van consumentenwelvaart, op zijn plaats. Artikel 31 sub k TRIPS-verdrag regelt de dwanglicentie in mededingingsrechtelijke context en gebruikt de afhankelijkheidsgrondslag met het criterium dat er een ‘belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijke economische betekenis is belichaamd’ (geïmplementeerd in art. 57 lid 4 ROW). Dat uitgangspunt raakt (mede) het algemeen belang en is niet afhankelijk van productmarkt.
    Voor de toepassing van artikelen 24 Mw en 102 VWEU speelt allereest de vraag of een onderneming een machtspositie inneemt. De opsomming in artikel 102 VWEU noemt niet uitdrukkelijk het weigeren of verkrijgen van een intellectueel eigendomsrecht34. Het VWEU tast het bestaan van een intellectueel eigendomsrecht ook niet aan, maar de uitoefening ervan kan ongeoorloofd zijn als daardoor het beschermingsbereik van het specifieke voorwerp wordt overschreden35. Uit jurisprudentie volgt enerzijds dat de exclusiviteit zo’n specifiek voorwerp is36. Anderzijds zou een houder met het enkele uitoefenen van een commercieel of intellectueel eigendomsrecht nog geen machtspositie in de zin van art. 102 VWEU hebben37 terwijl de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht juist een monopolie, dus een machtspositie met zich mee brengt38. In mededingingsrechtelijke context spreekt men van exclusieve rechten als slechts een onderneming het recht krijgt op een bepaalde markt te opereren39, terwijl het bij intellectueel eigendomsrecht gaat om (de exploitatie van) een bepaald idee. Dat is een wezenlijk verschil. Zoals hierna wordt geïllustreerd, beperkt  een idee zich niet altijd tot een bepaalde productmarkt40. Met voor het mededingingsrecht uitwisselbare producten komt men dan al snel in de gevarenzone van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.
    Het verdient de voorkeur de licentie(weigering) te regelen via het rechtsgebied waar het thuis hoort: het intellectuele eigendomsrecht41.

Indien toegang of levering van faciliteiten onontbeerlijk zijn voor toetreding tot de markt, wordt de faciliteit als essential facility beschouwd42. Indien leveringsweigering van een essential facility schade toebrengt aan de concurrentie, kan het worden aangemerkt als een vorm van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Via dat artikel zou (slechts) in theorie43  toegang tot de faciliteit kunnen worden afgedwongen. Voor octrooien kan via artikel 31 sub k TRIPS-Verdrag (geïmplementeerd in art. 57 lid 4 ROW) hetzelfde worden bereikt.
    De weigering een licentie te verlenen kwam onder meer aan de orde in de zaken Volvo/Veng, Magill en IMS Health.

In Volvo/Veng ging het om een conflict tussen modelrechthouder Volvo en Veng die handelde in niet door Volvo geproduceerde onderdelen. Veng stelde dat Volvo misbruik maakte van haar machtspositie. Het Hof oordeelde dat een rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht in principe vrij is om wel of niet, en onder zijn eigen voorwaarden, licentie te verlenen aan derden. Met een verplichting om aan derden een licentie te verlenen (zelfs tegen billijke royalty’s) zou hem de essentie van zijn exclusieve recht worden ontzegd. Wel werden bijzondere omstandigheden aangenomen waaronder misbruik van machtspositie kon bestaan44.

Elke televisieomroep publiceerde een eigen programmagids. Magill TV Guide wenste de programma’s uit deze afzonderlijke gidsen te bundelen. De omroepen beriepen zich jegens Magill op hun auteursrecht. Het Hof van Justitie oordeelde dat in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ het uitoefenen van een intellectueel eigendomsrecht door een rechthebbende tot misbruik van zijn of haar machtspositie kan leiden45. De norm ‘uitzonderlijke omstandigheden’ werd nader ingevuld door de volgende uitgangspunten:
1. de rechthebbende belet de introductie van een nieuw product, waarnaar van de zijde van de consument een potentiële vraag bestaat;
2. er bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor de weigering van de licentie;
3. elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten46.
4. de programmagegevens waren voor de productie van de weekgids onontbeerlijk47.

IMS Health had een verkoopinformatiesysteem voor de farmaceutische sector ontwikkeld en had daarop het auteursrecht. NDC Health had een systeem ontwikkeld dat grote gelijkenis vertoonde met het systeem van IMS Health. De vraag kwam aan de orde of IMS Health misbruik maakte van haar machtspositie door NDC Health geen licentie te verlenen op het IE-recht en op deze wijze aan NDC de mogelijkheid ontnam om haar systeem op de markt te brengen. Het Hof nam de voorwaarden als genoemd in Magill aan als zijnde cumulatieve voorwaarden48. De criteria ‘onontbeerlijkheid’ en ‘nieuw product’ springen hierbij weer in het oog.

Aan Microsoft werd onder andere verweten misbruik van haar machtspositie te maken door te weigeren haar concurrenten ‘informatie inzake compatibiliteit’ te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling en distributie van concurrerende producten op de betreffende markt49. De opsomming van uitzonderlijke omstandigheden werd hier als niet-limitatief gehanteerd50 en het Gerecht voegde er het aspect van ‘technische ontwikkelingen’ aan toe51. Er werd een beroep gedaan op het TRIPS-Verdrag, maar deze vielen buiten de toetsingskaders van de gemeenschapsrechter52.

Deze arresten kwamen recentelijk terug in de uitspraak in kort geding de Rechtbank Gelderland deed op 19 december 2016. Het betrof de zaak tussen Continental Bakeries (Haust) BV tegen de octrooihouder van de inkeping in het beschuitje van Bolletje53   De inkeping maakt het de consument gemakkelijker het beschuitje – of platte baksels in het algemeen, zoals de voorzieningenrechter ook in aanmerking neemt (r.o. 4.5) – uit de rolverpakking te halen. De octrooihouder had hiertoe een exclusieve licentieovereenkomsten gesloten met Bolletje e.a. (r.o. 2.6). Maar Continental Bakeries (Haust) wilde dat ook.    
    Via een kortgeding trachtte Continental Bakeries (Haust) onderhandeling met de octrooihouder over een licentieovereenkomst voor gebruik van het inkepinkje en een verbod tot uitvoering van  exclusiviteitsafspraken met Bolletje e.a. omtrent de octrooilicentie te bewerkstelligen. Van algemeen belang, niet-gebruik of afhankelijkheid voor een dwanglicentie ex. artikel 57 ROW was geen sprake. Continental Bakeries (Haust) bewandelde de mededingingsrechtelijke weg en stelde dat de octrooihouder misbruik maakt van zijn machtspositie en dat zij daardoor schade leed (r.o. 3.1).
    Niet voor het eerst overweegt een voorzieningenrechter54 hier dat een kortgeding zich niet leent voor bepaling van de relevante markt (r.o. 4.9). Wel werd vastgesteld dat de Nederlandse voor beschuit relevante markt niet alleen uit in een rol verpakt beschuit met inkeping bestaat, maar ook uit in een rol verpakt beschuit zonder inkeping én beschuit zonder inkeping in andere verpakkingen (r.o. 4.11).
    Voor beoordeling van machtsmisbruik werd in r.o. 4.12 onder verwijzing naar het Magill-arrest aansluiting gezocht bij de bestaande jurisprudentie en het uitgangspunt dat het bezit van een intellectueel eigendomsrecht op zichzelf geen machtspositie oplevert en dat het gebruik van zo’n recht, ook al is wèl sprake van een machtspositie, nog geen misbruik oplevert. Niet onder verwijzing naar Magill, maar wel onder verwijzing naar Volvo/Veng, IMS Health en Microsoft/Commissie werden voor de beoordeling van misbruik de hier in paragraaf 5 genoemde ‘uitzonderlijke omstandigheden’ gehanteerd. Toetsing aan de voorwaarden leidde tot de conclusie dat Continental Bakeries (Haust) geen nieuw product op de markt wilde brengen, dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat  de inkeping onontbeerlijk of essentieel is om op de relevante beschuitmarkt door te dringen/actief te zijn (r.o. 4.13).  Handhaving van Standard Essential Patents kan misbruik opleveren55, maar hiervan was in deze zaak geen sprake (r.o. 4.14.). Zo dit het geval was, zou artikel 57 lid 4 ROW ook uitkomst hebben kunnen bieden.
    Met de in het vonnis van de Rechtbank Gelderland opgenomen afbeelding van Prince-koekjes kan worden begrepen dat alternatieven voor de techniek ook kunnen worden gevonden in platte baksels in rolverpakking uit een andere productmarkt.

Andersom is het denkbaar dat een inkeping in platte baksels in rolverpakking op de relevante markt voor koekjes net zo goed een inbreuk kan zijn op het octrooirecht voor de inkeping in beschuit. De octrooiverlening ziet op platte producten en omvat ook koekjes56. De overlap van marktafbakening van het mededingingsrecht en de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht is beperkt. Het intellectuele eigendomsrecht biedt innovatievere ondernemers betere kansen in de mededinging, waarmee  het de consumentenwelvaart dient.
    In de onderhavige uitspraak werden voldoende reële en adequate alternatieven gezien om beschuit gemakkelijk uit de verpakking te krijgen, om op dezelfde markt actief te kunnen zijn (r.o. 4.13). Aldus was onvoldoende aannemelijk dat de octrooihouder door wel aan Bolletje e.a. licenties te verstrekken en niet aan Continental Bakeries (Haust) een economische machtspositie heeft op de relevante markt en dat hij daarvan misbruik maakt. Het aantal uitwisselbare producten gaf zo de doorslag om de vorderingen af te wijzen (r.o. 4.16).
    Maar de contractsvrijheid en het exclusieve recht van de octrooihouder bleven niet geheel onderbelicht. In r.o. 4.17 werden de verstrekte licenties en daarmee gedane investeringen genoemd, evenals de vrees van de octrooihouder voor verwatering en devaluatie. Het werd  Continental Bakeries (Haust) verweten te willen meeliften op het succes dat de inkeping later blijkt te zijn. Het risico dat zij zowel de marktontwikkeling als haar proceskansen verkeerd heeft ingeschat, kwam voor haar rekening. Zou dit een stimulans zijn voor een eigen creatieve bijdrage aan de technologische ontwikkeling? We zien het op de ontbijttafel.

Uitsluitingsmisbruik is een vorm van machtsmisbruik in de zin van artikel 102 VWEU, waar het mededingingsrecht de weigering een licentie te verlenen onder begrijpt. Dit lijkt slecht te rijmen met de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht die terugverdienen van investeringen en inkomen mogelijk maakt. Als het gaat om licenties, staan mededingingsrecht en intellectueel eigendomsrecht vaak lijnrecht tegenover elkaar. Ook de contractsvrijheid komt soms in het gedrang.
    Artikel 31 sub k TRIPS-Verdrag regelt de dwanglicentie voor octrooien in mededingingsrechtelijke context, (mede) het algemeen belang en is niet afhankelijk van productmarkt en is geïmplementeerd in artikel 57 lid 4 ROW. Via een mededingingsrechtelijke ingreep kan een licentieweigering in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ machtsmisbruik zijn in de zin van artikel 102 VWEU, maar gebruik van het  intellectuele eigendomsrecht verdient de voorkeur.
    De Rechtbank Gelderland oordeelde dat er voldoende uitwisselbare producten waren om Continental Bakeries (Haust) géén licentie voor beschuitinkepingen te hoeven verstrekken. De contractsvrijheid en het exclusieve recht van de octrooihouder bleven niet onderbelicht. Het verwijt te willen meeliften en haar risico’s zijn wellicht een stimulans voor een eigen bijdrage aan de technologische ontwikkeling.