Bij detailhandel gaat het om de verkoop van goederen aan consumenten. Met de uitspraak van 31 januari 2018 heeft het Europese Hof van Justitie deze activiteit als dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn₁ (‘DRL’) aangemerkt₂. Artt. 4 DRL en art. 6:230a BW beschouwen elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel 50 EG-Verdrag als ‘dienst’. Onder art. 57 VWEU gaat het bij ‘diensten’ om “(…) de dienstenverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden (…)”.

Voor de detailhandelaar is de positie van dienstverlener of dienstverrichter zowel vanuit contractenrechtelijk als vanuit bestuursrechtelijk perspectief relevant.

Dienst in het contractenrecht
De kwalificatie van de detailhandel als dienst is in de eerste plaats relevant voor de positie in het contractenrecht. De bepalingen daarvoor zijn opgenomen in artt. 6:230a-230f BW. Als detailhandelaar moet je op grond van art. 6:230b BW over veel aspecten informatie aan klanten verstrekken. En die informatie moet ‘correct, helder en ondubbelzinnig’ zijn (artikel 6:230e BW), o.a. over de inhoud van de algemene voorwaarden. Als dienstverlener kun je (naar eigen keuze) op vier manieren aan je informatieplicht over algemene voorwaarden voldoen (art. 6:230c BW):

1. op eigen initiatief verstrekken;

2. voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

3. voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;

4. opnemen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.

In de praktijk betekent dit dat je je algemene voorwaarden (1) op de gebruikelijke wijze fysiek ter hand kunt stellen, (2) bijvoorbeeld in een bakje op de balie of toonbank kunt zetten om meegenomen te worden, (3) toegankelijk kunt maken door verwijzing naar de URL van de webpagina met algemene voorwaarden en (4) op kunt nemen in al je contractuele stukken.

Dienst in het bestuursrecht

De kwalificatie van de detailhandel als dienst betekent uit bestuursrechtelijk oogpunt dat als er in een bestemmingsplan of de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) een vergunningsplicht wordt ingesteld, de bepalingen uit de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn vaak ook relevant zullen zijn. Die brengt dan met zich mee dat een vergunningstelsel toelaatbaar is, mits het stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (art. 9 DRL). Daarnaast dienen de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk te zijn (art. 10 DRL). Dit geldt voor bestemmingsplanvoorschriften, brancheringsregelingen of APV-vergunningen (en met de inwerkingtreding van de Omgevingswet de vergunningen over onderwerpen in de fysieke leefomgeving vanuit omgevingsplannen). Gelet op de gestelde eisen ligt de lat voor onderbouwing hoog. Om dwingende reden van algemeen belang schaarse vergunningen mogen niet voor onbepaalde tijd worden verleend (art. 11 lid 1 sub b DRL).

De Raad van State heeft de Dienstenrichtlijn toegepast op ruimtelijke voorschriften. Duidelijk werd dat  detailhandelsondernemingen zich op de Dienstenrichtlijn kunnen beroepen. De lat voor de motivering van ruimtelijke voorschriften die de vestiging van detailhandel reguleren lag inderdaad hoog₃.

Een ‘automatische’ vergunning voor ondernemers

De Lex Silencio Positivo (LSP) verplicht (onder andere) een gemeente om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag. Dat wil zeggen dat een vergunning van rechtswege – dus automatisch – wordt verleend als de gemeente niet of te laat reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze stok achter de deur moet de regeldruk verminderen en de dienstverlening aan bedrijven en burgers verbeteren. Dit wordt in § 4.1.3.3 van de Awb een ‘positieve fictieve beschikking’ genoemd. Deze geldt voor alle ondernemersvergunningen, tenzij er dwingende redenen zijn om dat niet te doen (art. 13 lid 4 DRL), bijvoorbeeld als de openbare orde in gevaar komt. De dwingende redenen moeten bij wettelijk voorschrift worden bepaald en in de toelichting worden gemotiveerd en onderbouwd₄. Standaardvoorschriften gelden ook bij automatisch verleende vergunningen (art. 4:20e Awb). Als de vergunning van rechtswege is verleend, moet de gemeente dit binnen twee weken bekend maken met de vermelding dat de beschikking van rechtswege is verleend. Als dit niet op tijd gebeurt, kun je een ingebrekestelling sturen met een termijn van twee weken waarna het bestuursorgaan een dwangsom voor niet-tijdig beslissen verschuldigd kan zijn (art. 4:20d, 4:17 Awb).
     Voor autonome vergunningstelsels die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (of een medebewindstaak betreft), kan een gemeente ervoor kiezen deze ‘automatische’ vergunning ook toe te passen.