Blog over de exploitatievergunning voor de horeca met afbeelding van 't Dorp, Spijkenisse Centrum
De exploitatievergunning

Openbare orde, veiligheid en leefbaarheid rond hethorecabedrijf

Als ondernemer in de horeca, in de recreatie of in het toerisme heb je te maken met allerlei wetten en regels. Vaak moet je over verschillende vergunningen beschikken om je bedrijf te mogen runnen. De exploitatievergunning is er daar één van. Andere vergunningen die je nodig kunt hebben, zijn bijvoorbeeld een omgevingsvergunning, Alcoholwetvergunning, terrasvergunning en een onttrekkingsvergunning.

De regels
De exploitatievergunning is een instrument waarmee de gemeente de openbare orde, veiligheid en het woon- en leefklimaat rond het horecabedrijf[1] beschermt. Als er een vergunningsplicht wordt ingesteld, zullen de bepalingen uit de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn[2] vaak ook relevant zijn. Daaruit volgt dat een vergunningstelsel toelaatbaar is, mits het stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (art. 9 DRL). Daarnaast dienen de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk te zijn (art. 10 DRL).

Naast nationale en internationale/Europese wetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zijn de voor specifieke regels en toetsingskaders voor de exploitatievergunning te vinden in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente. Eenvoudige aangelegenheden kunnen in algemene regels geformuleerd zijn, zodat (onnodige) vergunningsprocedures worden voorkomen. Op grond van de APV is de exploitatie van een horecabedrijf zonder drank- en horecavergunning van de burgemeester meestal verboden. Soms worden er voorwaarden gesteld waarbij de mededinging in het gedrang komt (de geoorloofdheid zal per situatie moeten worden bezien).
Waar de (beoogde) exploitatie de fysieke leefomgeving betreft, is de Omgevingswet ('Ow') van belang[3]. De exploitatie kan de fysieke leefomgeving veranderen[4], (mogelijk) nadelige gevolgen daarvoor hebben (art. 1.7 Ow) en de algemene zorgplicht van art. 1.6 Ow met zich meebrengen. Horeca-activiteiten hebben vooral invloed op de directe leefomgeving en lenen zich daarom voor regulering op lokaal niveau. Ambities en uitgangspunten daarvoor kunnen in de omgevingsvisie te vinden zijn. Het omgevingsplan is het instrument waarin die regels staan die nodig zijn met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (art. 4.2 Ow). Horeca maakt deel uit van een stedenbouwkundig samenstel[5]. Het gebruik moet passen in de aan de locatie toebedeelde functie en de eventuele regels om het gebruik nader te reguleren. Met instructieregels moeten de aspecten van horeca (geluid, trillingen, geur) voor bijvoorbeeld woningen aanvaardbaar blijven. In een omgevingsplan kunnen (met inachtneming van instructieregels) voorwaarden worden gesteld waaraan een activiteit - zoals een horeca-activiteit - moet voldoen. Er kan gebiedsgerecht maatwerk voor een horecaconcentratiegebied worden gevormd ('gebiedsgericht sturen') en er kunnen maatwerkregels worden opgenomen voor vergunningsvrije activiteiten. Deze regels kunnen invulling geven aan de zorgplicht (art. 1.6 Ow) en als basis dienen voor een meldplicht, waarop preventieve controle kan plaatsvinden en maatwerkvoorschriften gesteld kunnen worden. Zo kan de aanvaardbaarheid worden gewaarborgd. Als er voor de vestiging van een horecabedrijf een omgevingsvergunning nodig is, speelt ook de Wet bibob een rol (art. 5.31 Ow).
Bij het toedelen van functies aan locaties voor horeca moet soms rekening worden gehouden met grote intensiteit aan verkeersafwikkeling en parkeren. Een gemeenteraad moet ook al het geluid vanwege de toegelaten activiteiten betrekken om hinder te voorkomen. Er mogen geen waarden opgenomen worden voor puur menselijk stemgeluid (art. 5.73 lid 1 sub b Bkl)[6].
Regels in een omgevingsplan kunnen naast een motief vanuit de fysieke leefomgeving ook worden gesteld in het belang van bijvoorbeeld openbare orde, veiligheid of hinderlijk of baldadig gedrag[7]. In art. 2.1 lid 2 Omgevingsbesluit wordt bepaald welke regels niet in het omgevingsplan thuishoren. Dat betreft aspecten van openbare orde en veiligheid, die evengoed van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving, zoals openingstijden. De aard en omvang van de horeca is mede bepalend voor de impact op de omgeving: de impact van een B & B zal nauwelijks verschillen van die van een gewoon woonhuis terwijl de aanwezigheid van een discotheek vaak in de wijde omgeving merkbaar is.

De aanvraag
Van belang is dat de aanvraag voor de exploitatievergunning een juiste weergave bevat van de feitelijke exploitatie. Een aanvraag voor een vakantiepark gaat bijvoorbeeld niet over een feitelijke exploitatie als mini-camping en de aanvraag voor een bistro niet over een café. Soms moet je een veiligheidsplan opstellen en bij de aanvraag indienen, waarin je een bepaald veiligheidsniveau waarborgt. Het is raadzaam bij alvast na te denken over het minimaliseren van hinder, passend bij de aard van de horeca bijvoorbeeld door voldoende afstand tussen het horecapand en woningen te houden, de openingstijden, goede geluidsisolatie van het pand (met geluidsluis bij de ingang), een muziekinstallatie voorzien van geluidsbegrenzer, gebruik van een ontgeuringsinstallatie en plaatsing van een luchtafvoer op een geschikte plaats.

Hoewel de burgemeester bevoegd is om over de exploitatievergunning en de Alcoholwetvergunning te beslissen en het college van burgemeester en wethouders over de terrasvergunning hebben gemeenten deze vergunningen soms gekoppeld[8] en wordt bij de aanvraag om exploitatievergunning ook informatie over de inrichting en een kaart/situatieschets van het gewenste terras gevraagd.

De burgemeester kan bepalen dat de aanvraag om een exploitatievergunning openbaar dient te worden behandeld (art. 3:10 Awb). De aanvraag zal dan gedurende zes weken ter inzage wordt gelegd (art. 3:11 jo. 3:16 Awb), waarbij belanghebbenden hun zienswijze kenbaar kunnen maken (art. 3:15 Awb).

Beoordeling
Een burgemeester kan een exploitatievergunning weigeren als de aanvraag de feitelijke exploitatie onjuist weergaf, als het in strijd is met het vigerende omgevingsplan[9] of als het bedrijf het woon- en leefklimaat en/of de openbare orde in de omgeving naar verwachting op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden. Gelet op de gestelde eisen uit de Dienstenrichtlijn/Dienstenwet ligt de lat voor onderbouwing hoog. Tegen de weigering, gedeeltelijke weigering[10] en/of tegen beperkende voorwaarden die aan een verleende vergunning verbonden zijn[11], kun je in bezwaar[12]. Soms kan het zinvol zijn ondertussen een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de rechtbank te vragen (art. 8:81 Awb). Aspecten die daarbij kunnen meewegen zijn de kans van instandhouding van het besluit[13], de aannemelijkheid[14] van een financiële noodsituatie, dan wel de kans op toewijzing bij indiening van een nieuwe aanvraag[15]. In procedures bij de bestuursrechter is een advocaat niet verplicht.

Een 'automatische' vergunning voor ondernemers
De Lex Silencio Positivo (LSP) verplicht (onder andere) een gemeente om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag. Dat wil zeggen dat een vergunning van rechtswege â€" dus automatisch â€" wordt verleend als de gemeente niet of te laat reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze stok achter de deur moet de regeldruk verminderen en de dienstverlening aan bedrijven en burgers verbeteren. Dit wordt in § 4.1.3.3 van de Awb een 'positieve fictieve beschikking' genoemd. Deze geldt voor alle ondernemersvergunningen, tenzij er dwingende redenen zijn om dat niet te doen (art. 13 lid 4 DRL), bijvoorbeeld als de openbare orde in gevaar komt. De dwingende redenen moeten bij wettelijk voorschrift worden bepaald en in de toelichting worden gemotiveerd en onderbouwd[16]. Als de vergunning van rechtswege is verleend, moet de gemeente dit binnen twee weken bekendmaken (toezenden, publiceren) met de vermelding dat de beschikking van rechtswege is verleend. Als dit niet op tijd gebeurt, kun je een ingebrekestelling sturen met een termijn van twee weken waarna het bestuursorgaan een dwangsom voor niet-tijdig beslissen verschuldigd kan zijn (art. 4:17 Awb).
     Voor autonome vergunningstelsels die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (of een medebewindstaak betreft), kan een gemeente ervoor kiezen deze 'automatische' vergunning ook toe te passen.

Aandachtspunten vergunninghouder
Houd er als vergunninghouder rekening mee dat er bij wijzigingen in bijvoorbeeld de rechtspersoon of de activiteiten een nieuwe exploitatievergunning nodig zal zijn. Bij (gedeeltelijke) verlening van gekoppelde vergunningen de geldigheidsduur van beiden in de gaten worden gehouden.

[1] Het woord 'horeca' is samengesteld uit de woorden 'hotel', 'restaurant' en 'café'. In de praktijk vallen eet- en drinkgelegenheden en bedrijven die logies aanbieden daaronder.
[2] Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376).
[3] Art. 1.2 Omgevingswet bevat een opsomming van wat in ieder geval onder 'fysieke leefomgeving' valt: (a) bouwwerken, (b) infrastructuur, (c) watersystemen, (d) water, (e) bodem, (f) lucht, (g) landschappen, (h) natuur, (i) cultureel erfgoed (j) werelderfgoed.
[4] Kamerstukken II 2013/14 33962, 3, p. 61.
[5] Stb. 2018, 292, p. 371.
[6] Stb. 2018, 292, p. 724. Menselijk stemgeluid is wel relevant bij de toepassing van art. 5.59 lid 1 Bkl. Wel kunnen immissiewaarden voor zang of vermenging van stemgeluid met muziek worden gehanteerd.
[7] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 93.
[8] De toelaatbaarheid hiervan is afhankelijk van de wijze waarop deze koppeling is geregeld.
[9] Onverenigbaarheid met het omgevingsplan kan in de APV een verplichte weigeringsgrond zijn.
[10] Bijvoorbeeld een kleiner terras dan aangevraagd.
[11] Bijvoorbeeld openingstijden.
[12] Uit het verbod van reformatio in peius volgt dat men met het instellen van bezwaar in beginsel niet in een slechtere positie mag worden gebracht. Het risico van bezwaar tegen je eigen (verleende) vergunning is daardoor klein, tenzij er strijdigheid is met de wet.
[13] Rb. Zeeland West-Brabant 31 juli 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:5376.
[14] Bij aannemelijkheid gaat het om het gewone volgens ervaringsregels (hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, 'Een vrije en kenbare bewijsleer?' in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59).
[15] O.a. ABRvS 19 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:975.
[15] De uitzonderingen zijn opgenomen in de Wet wijziging van de Awb, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet (Kamerstukken I 2010-2011, 32614, A).

Mei 2024

Foto: 't Dorp, Spijkenisse Centrum

Disclaimer
De artikelen en blogposts van Legalance bieden algemene informatie en zijn nietbedoeld als advies. Er is niet beoogd volledigheid over een bepaald leerstuk nate streven. Ook kan de informatie verouderd, onvolledig en/of onjuist zijn doorwijzigingen in wet- en regelgeving, nieuwe rechtspraak of andere ontwikkelingen.Aan de hier aangeboden informatie kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.De auteur daarvan kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen vanhet gebruik, op welke wijze dan ook, van deze informatie. De tekst-editor veroorzaakttaal- en opmaakfouten in de weergave.