Artikel over mededinging en IE bij octrooilicentie, met afbeelding van beschuitjes met inkeping
Machtsmisbruik aan de ontbijttafel?
Over de verhouding tussen het mededingingsrecht en het intellectueel eigendomsrecht bij een octrooilicentie
Februari 2017
1. Inleiding
19 december 2016, exact zestien jaar na de inschrijfdatum van het octrooi[1] deed er weer een rechter uitspraak in verband met het octrooi op de inkeping in het beschuitje. Naast de ontbijttafel en het kraambed haalt deze uitvinding met regelmaat de rechtszaal.
    De vrijheid van mededinging is een belangrijk beginsel in het Nederlandse recht. Het verschaft de vrijheid op ideeën van anderen voort te bouwen en zelfs producten na te maken[2].
Waar het gaat om innovatiebevordering en vergroting van de consumentenwelvaart streven het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht dezelfde doelen na[3].  Waar het wenselijk is een uitzondering te maken op de mededingingsvrijheid, beschermt het intellectuele eigendomsrecht. Het gaat dan om beloning van de uitvinder of auteur door middel van een exclusieve positie (billijkheidsargument)[4]. Het intellectuele eigendomsrecht beoogt ook ontwikkelingen van wetenschap, techniek en kunst te stimuleren (utiliteitsargument)[5]. Het mededingingsrecht bewaakt de goed werkende markt en daaruit voortvloeiende consumentenwelvaart[6] en het goede functioneren van de concurrentie[7]. Aan de hand van een ontstane situatie wordt daartoe beoordeeld of mededingingsrechtelijk moet worden ingegrepen.
    In mededingingsrechtelijke termen wordt het niet verstrekken van een licentie begrepen als leveringsweigering, wat een vorm van uitsluitingsmisbruik zou zijn[8]. Hoe verhoudt dit uitgangspunt zich tot het intellectuele eigendomsrecht en de contractsvrijheid, meer specifiek betreffende de octrooilicentie op de inkeping in het beschuitje? In dit artikel wordt de theorie van machtsmisbruik en de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht beschreven, alsmede de dilemma's van de licentie op het snijvlak van deze rechtsgebieden en de contractsvrijheid. De Europese uitspraken over licentieweigering die zijn terug te vinden in de uitspraak van de Rechtbank Gelderland komen aan de orde. Bezien wordt hoe de behandelde theorie en jurisprudentie worden toegepast c.q. te herkennen zijn in de voornoemde uitspraak. Er wordt afgesloten met een conclusie.

2. Misbruik van machtspositie
Bij een marktaandeel van 50% is een machtspositie aannemelijk[9], welke positie op zichzelf niet verboden is[10]. Artikel 24 lid 1 Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verbieden ondernemingen echter misbruik te maken van hun machtspositie op de Nederlandse respectievelijk Europese markt. Van een 'machtspositie' â€" of in economische termen 'marktmacht' â€" wordt gesproken als een of meer ondernemingen in staat zijn de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op een (wezenlijk deel van) de relevante markt te verhinderen door zich grotendeels onafhankelijk van hun concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen[11]. Een machtspositie brengt de bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee de effectieve, onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet te benadelen[12].
    Artikel 102 VWEU bevat een opsomming van gedragingen die als misbruik kunnen worden beschouwd[13]. Misbruik heeft een objectief karakter[14]. Dergelijke gedragingen kunnen worden verdeeld in twee groepen: (1) uitsluitingsmisbruik, waarbij concurrenten worden uitgesloten en de marktstructuur wordt ontwricht[15] en (2) uitbuitingsmisbruik, waarbij van marktmacht wordt geprofiteerd ten nadele van consumenten, afnemers of leveranciers[16].
    Voor de afbakening van de relevante markt geeft de Europese Commissie richtsnoeren[17]. Voor de productmarkt geldt de uitwisselbaarheid (substitueerbaarheid)[18] van producten of diensten voor consumenten. Daarnaast biedt de geografische markt een afbakening[19]. Misbruik kan plaatsvinden op dezelfde markt als waar de machtspositie bestaat, maar ook op een aanpalende markt[20].

3. De exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht
Waar het mededingingsrecht uitgaat van uitwisselbaarheid voor de consument, regelt het intellectuele eigendomsrecht de mededinging vanuit het unieke karakter van het idee. Een intellectuele eigendomsrecht is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW[21] en impliceert een exclusief recht, of te wel een monopolie voor degene die een prestatie[22] heeft geleverd, bijvoorbeeld het tot stand brengen van een uitvinding of een kunstwerk. Daardoor ontstaat een voorsprong op de markt en kunnen investeringen door exploitatie worden terugverdiend. Er kan inkomen worden verworven. De exclusiviteit brengt met zich mee dat de keuze tot exploitatie en de wijze waarop[23] aan de rechthebbende is, in elk geval voor een bepaalde tijdsduur om blokkade in de voortgang van de techniek, wetenschap en kunst te voorkomen[24]. Bij die keuze is het beginsel van contractsvrijheid mede van belang. Dit beginsel houdt in essentie in dat partijen vrij zijn in wat zij wanneer met wie overeenkomen[25], hetgeen wordt beschermd als 'correspondentie' onder artikel 8 EVRM[26].

4. De dilemma's van de licentie
De licentie is een van de wijzen waarop een intellectueel eigendomsrecht kan worden geëxploiteerd. Door middel van een licentie kunnen anderen dan de houder gebruik maken van het door het intellectuele eigendomsrecht beschermde idee. In mededingingsrechtelijke termen wordt het niet verstrekken van een licentie begrepen als leveringsweigering, wat een vorm van uitsluitingsmisbruik zou zijn[27]. Dit valt slecht te rijmen met de zojuist beschreven exclusiviteit.
    Het intellectuele eigendomsrecht kent zelf (onder meer) voor het octrooi[28] de dwanglicentie. Vanwege het algemeen belang[29], niet-gebruik[30] en afhankelijkheid[31] kan het Ministerie van Economische zaken respectievelijk de rechter een dwanglicentie verlenen, waarbij royalty's verschuldigd zijn (artt. 57 en 58 ROW). Op internationaal c.q. Europees niveau zijn dwanglicenties geregeld in de artikelen 31 TRIPS-verdrag[32], 12 en 21 Euratoom-verdrag[33] en 5a Unieverdrag van Parijs. De octrooihouder kan daarbij zelf zijn octrooi blijven exploiteren, omdat de dwanglicentie niet exclusief is. Het staat evenwel op gespannen voet met de contractsvrijheid en de ongestoorde uitoefening van het exclusieve recht. Daarnaast is het maar de vraag of het belang van technische ontwikkeling gebaat is bij een ingrijpen waarbij de concurrent het goede idee in de schoot geworpen krijgt. Terughoudende toepassing van de dwanglicentie is daarom, ook uit oogpunt van consumentenwelvaart, op zijn plaats. Artikel 31 sub k TRIPS-verdrag regelt de dwanglicentie in mededingingsrechtelijke context en gebruikt de afhankelijkheidsgrondslag met het criterium dat er een 'belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijke economische betekenis is belichaamd' (geïmplementeerd in art. 57 lid 4 ROW). Dat uitgangspunt raakt (mede) het algemeen belang en is niet afhankelijk van productmarkt.
    Voor de toepassing van artikelen 24 Mw en 102 VWEU speelt allereest de vraag of een onderneming een machtspositie inneemt. De opsomming in artikel 102 VWEU noemt niet uitdrukkelijk het weigeren of verkrijgen van een intellectueel eigendomsrecht[34]. Het VWEU tast het bestaan van een intellectueel eigendomsrecht ook niet aan, maar de uitoefening ervan kan ongeoorloofd zijn als daardoor het beschermingsbereik van het specifieke voorwerp wordt overschreden[35]. Uit jurisprudentie volgt enerzijds dat de exclusiviteit zo'n specifiek voorwerp is[36]. Anderzijds zou een houder met het enkele uitoefenen van een commercieel of intellectueel eigendomsrecht nog geen machtspositie in de zin van art. 102 VWEU hebben[37] terwijl de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht juist een monopolie, dus een machtspositie met zich mee brengt[38]. In mededingingsrechtelijke context spreekt men van exclusieve rechten als slechts een onderneming het recht krijgt op een bepaalde markt te opereren[39], terwijl het bij intellectueel eigendomsrecht gaat om (de exploitatie van) een bepaald idee. Dat is een wezenlijk verschil. Zoals hierna wordt geïllustreerd, beperkt een idee zich niet altijd tot een bepaalde productmarkt[40]. Met voor het mededingingsrecht uitwisselbare producten komt men dan al snel in de gevarenzone van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.
    Het verdient de voorkeur de licentie(weigering) te regelen via het rechtsgebied waar het thuis hoort: het intellectuele eigendomsrecht[41].

5. Licentieweigering in de mededingingsrechtelijke rechtspraak
Indien toegang of levering van faciliteiten onontbeerlijk zijn voor toetreding tot de markt, wordt de faciliteit als essential facility beschouwd[42]. Indien leveringsweigering van een essential facility schade toebrengt aan de concurrentie, kan het worden aangemerkt als een vorm van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Via dat artikel zou (slechts) in theorie43  toegang tot de faciliteit kunnen worden afgedwongen. Voor octrooien kan via artikel 31 sub k TRIPS-Verdrag (geïmplementeerd in art. 57 lid 4 ROW) hetzelfde worden bereikt.
    De weigering een licentie te verlenen kwam onder meer aan de orde in de zaken Volvo/Veng, Magill en IMS Health.

Volvo/Veng
In Volvo/Veng ging het om een conflict tussen modelrechthouder Volvo en Veng die handelde in niet door Volvo geproduceerde onderdelen. Veng stelde dat Volvo misbruik maakte van haar machtspositie. Het Hof oordeelde dat een rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht in principe vrij is om wel of niet, en onder zijn eigen voorwaarden, licentie te verlenen aan derden. Met een verplichting om aan derden een licentie te verlenen (zelfs tegen billijke royalty's) zou hem de essentie van zijn exclusieve recht worden ontzegd. Wel werden bijzondere omstandigheden aangenomen waaronder misbruik van machtspositie kon bestaan[44].

Magill
Elke televisieomroep publiceerde een eigen programmagids. Magill TV Guide wenste de programma's uit deze afzonderlijke gidsen te bundelen. De omroepen beriepen zich jegens Magill op hun auteursrecht. Het Hof van Justitie oordeelde dat in 'uitzonderlijke omstandigheden' het uitoefenen van een intellectueel eigendomsrecht door een rechthebbende tot misbruik van zijn of haar machtspositie kan leiden[45]. De norm 'uitzonderlijke omstandigheden' werd nader ingevuld door de volgende uitgangspunten:
1. de rechthebbende belet de introductie van een nieuw product, waarnaar van de zijde van de consument een potentiële vraag bestaat;
2. er bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor de weigering van de licentie;
3. elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten46.
4. de programmagegevens waren voor de productie van de weekgids onontbeerlijk[47].

IMS Health
IMS Health had een verkoopinformatiesysteem voor de farmaceutische sector ontwikkeld en had daarop het auteursrecht. NDC Health had een systeem ontwikkeld dat grote gelijkenis vertoonde met het systeem van IMS Health. De vraag kwam aan de orde of IMS Health misbruik maakte van haar machtspositie door NDC Health geen licentie te verlenen op het IE-recht en op deze wijze aan NDC de mogelijkheid ontnam om haar systeem op de markt te brengen. Het Hof nam de voorwaarden als genoemd in Magill aan als zijnde cumulatieve voorwaarden[48]. De criteria 'onontbeerlijkheid' en 'nieuw product' springen hierbij weer in het oog.

Microsoft
Aan Microsoft werd onder andere verweten misbruik van haar machtspositie te maken door te weigeren haar concurrenten 'informatie inzake compatibiliteit' te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling en distributie van concurrerende producten op de betreffende markt49. De opsomming van uitzonderlijke omstandigheden werd hier als niet-limitatief gehanteerd50 en het Gerecht voegde er het aspect van 'technische ontwikkelingen' aan toe[51]. Er werd een beroep gedaan op het TRIPS-Verdrag, maar deze vielen buiten de toetsingskaders van de gemeenschapsrechter[52].

6. Beschuitsluitingsmisbruik?
Deze arresten kwamen recentelijk terug in de uitspraak in kort geding de Rechtbank Gelderland deed op 19 december 2016. Het betrof de zaak tussen Continental Bakeries (Haust) BV tegen de octrooihouder van de inkeping in het beschuitje van Bolletje[53]   De inkeping maakt het de consument gemakkelijker het beschuitje â€" of platte baksels in het algemeen, zoals de voorzieningenrechter ook in aanmerking neemt (r.o. 4.5) â€" uit de rolverpakking te halen. De octrooihouder had hiertoe een exclusieve licentieovereenkomsten gesloten met Bolletje e.a. (r.o. 2.6). Maar Continental Bakeries (Haust) wilde dat ook.    
    Via een kortgeding trachtte Continental Bakeries (Haust) onderhandeling met de octrooihouder over een licentieovereenkomst voor gebruik van het inkepinkje en een verbod tot uitvoering van  exclusiviteitsafspraken met Bolletje e.a. omtrent de octrooilicentie te bewerkstelligen. Van algemeen belang, niet-gebruik of afhankelijkheid voor een dwanglicentie ex. artikel 57 ROW was geen sprake. Continental Bakeries (Haust) bewandelde de mededingingsrechtelijke weg en stelde dat de octrooihouder misbruik maakt van zijn machtspositie en dat zij daardoor schade leed (r.o. 3.1).
    Niet voor het eerst overweegt een voorzieningenrechter[54] hier dat een kortgeding zich niet leent voor bepaling van de relevante markt (r.o. 4.9). Wel werd vastgesteld dat de Nederlandse voor beschuit relevante markt niet alleen uit in een rol verpakt beschuit met inkeping bestaat, maar ook uit in een rol verpakt beschuit zonder inkeping én beschuit zonder inkeping in andere verpakkingen (r.o. 4.11).
    Voor beoordeling van machtsmisbruik werd in r.o. 4.12 onder verwijzing naar het Magill-arrest aansluiting gezocht bij de bestaande jurisprudentie en het uitgangspunt dat het bezit van een intellectueel eigendomsrecht op zichzelf geen machtspositie oplevert en dat het gebruik van zo'n recht, ook al is wèl sprake van een machtspositie, nog geen misbruik oplevert. Niet onder verwijzing naar Magill, maar wel onder verwijzing naar Volvo/Veng, IMS Health en Microsoft/Commissie werden voor de beoordeling van misbruik de hier in paragraaf 5 genoemde 'uitzonderlijke omstandigheden' gehanteerd. Toetsing aan de voorwaarden leidde tot de conclusie dat Continental Bakeries (Haust) geen nieuw product op de markt wilde brengen, dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat  de inkeping onontbeerlijk of essentieel is om op de relevante beschuitmarkt door te dringen/actief te zijn (r.o. 4.13).  Handhaving van Standard Essential Patents kan misbruik opleveren55, maar hiervan was in deze zaak geen sprake (r.o. 4.14.). Zo dit het geval was, zou artikel 57 lid 4 ROW ook uitkomst hebben kunnen bieden.
    Met de in het vonnis van de Rechtbank Gelderland opgenomen afbeelding van Prince-koekjes kan worden begrepen dat alternatieven voor de techniek ook kunnen worden gevonden in platte baksels in rolverpakking uit een andere productmarkt.

Andersom is het denkbaar dat een inkeping in platte baksels in rolverpakking op de relevante markt voor koekjes net zo goed een inbreuk kan zijn op het octrooirecht voor de inkeping in beschuit. De octrooiverlening ziet op platte producten en omvat ook koekjes56. De overlap van marktafbakening van het mededingingsrecht en de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht is beperkt. Het intellectuele eigendomsrecht biedt innovatievere ondernemers betere kansen in de mededinging, waarmee  het de consumentenwelvaart dient.
    In de onderhavige uitspraak werden voldoende reële en adequate alternatieven gezien om beschuit gemakkelijk uit de verpakking te krijgen, om op dezelfde markt actief te kunnen zijn (r.o. 4.13). Aldus was onvoldoende aannemelijk dat de octrooihouder door wel aan Bolletje e.a. licenties te verstrekken en niet aan Continental Bakeries (Haust) een economische machtspositie heeft op de relevante markt en dat hij daarvan misbruik maakt. Het aantal uitwisselbare producten gaf zo de doorslag om de vorderingen af te wijzen (r.o. 4.16).
    Maar de contractsvrijheid en het exclusieve recht van de octrooihouder bleven niet geheel onderbelicht. In r.o. 4.17 werden de verstrekte licenties en daarmee gedane investeringen genoemd, evenals de vrees van de octrooihouder voor verwatering en devaluatie. Het werd  Continental Bakeries (Haust) verweten te willen meeliften op het succes dat de inkeping later blijkt te zijn. Het risico dat zij zowel de marktontwikkeling als haar proceskansen verkeerd heeft ingeschat, kwam voor haar rekening. Zou dit een stimulans zijn voor een eigen creatieve bijdrage aan de technologische ontwikkeling? We zien het op de ontbijttafel.

7. Conclusie
Uitsluitingsmisbruik is een vorm van machtsmisbruik in de zin van artikel 102 VWEU, waar het mededingingsrecht de weigering een licentie te verlenen onder begrijpt. Dit lijkt slecht te rijmen met de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht die terugverdienen van investeringen en inkomen mogelijk maakt. Als het gaat om licenties, staan mededingingsrecht en intellectueel eigendomsrecht vaak lijnrecht tegenover elkaar. Ook de contractsvrijheid komt soms in het gedrang.
    Artikel 31 sub k TRIPS-Verdrag regelt de dwanglicentie voor octrooien in mededingingsrechtelijke context, (mede) het algemeen belang en is niet afhankelijk van productmarkt en is geïmplementeerd in artikel 57 lid 4 ROW. Via een mededingingsrechtelijke ingreep kan een licentieweigering in 'uitzonderlijke omstandigheden' machtsmisbruik zijn in de zin van artikel 102 VWEU, maar gebruik van het  intellectuele eigendomsrecht verdient de voorkeur.
    De Rechtbank Gelderland oordeelde dat er voldoende uitwisselbare producten waren om Continental Bakeries (Haust) géén licentie voor beschuitinkepingen te hoeven verstrekken. De contractsvrijheid en het exclusieve recht van de octrooihouder bleven niet onderbelicht. Het verwijt te willen meeliften en haar risico's zijn wellicht een stimulans voor een eigen bijdrage aan de technologische ontwikkeling.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

[1]  BBIE NL 1012379.
[2]  HR 26 juni 1953, NJ 1954/90 (Hyster Karry Krane).
[3]  Zo ook de Europese Commissie in Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, PbEG 2004, C-101/02, par, 7.
[4]  A. Alkema, P. Geerts, Ch. Gielen, R. Hermans, P. van der Kooij, D. de Lange, R. van Oerle & A. Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 13.
[5]  A. Alkema, P. Geerts, Ch. Gielen, R. Hermans, P. van der Kooij, D. de Lange, R. van Oerle & A. Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 13.
[6]  J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 3.
[7]  P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 1.
[8]  Mededeling van de Commissie inzake Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, C(2009)864, par. 78.
[9]  HvJ EG 3 juli 1991, C-62/86, Jur. 1991/I-3359 (AKZO/Commissie).
[10]  Dit volgt uit het verbod op misbruik (art. 102 VWEU). Hierover o.a. J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 100; P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 99.
[11]  Oftewel: zonder daarin door het machtsmechanisme te  worden gecorrigeerd, voor lange tijd een substantieel hogere prijs dan de marginale kostprijs te kunnen hanteren (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 12, hierover ook p. 94), het aanbod kunnen beperken en/of de toetreding tot een bepaalde markt kunnen belemmeren.
[12]  O.a. HvJ EG 9 november 1983, 332/81, ECR 1983/3461 (Nederlandse Banden Industrie Michelin/Commissie), r.o. 57; GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289  (Microsoft), r.o. 229; HvJ EG 2 april 2009, C-202/07P, ECLI:EU:C:2009:214 (France Télécom/Commissie), r.o. 105.
[13]  De opsomming is echter indicatief. In HvJ EG 21 februari 1973, 6/72, Jur. 1973/215 (Continental Can), r.o. 26 spreekt het Hof over een enuntiatieve opsomming.
[14]  Hieronder vallen "gedragingen van een dominerende onderneming welke: a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; b) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemingsprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan." (HvJ EG 13 februari 1979, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36 (Hoffmann La Roche/Commissie), r.o. 91)
[15]  Ook wel 'exclusionair misbruik'. Het gaat hierbij om misbruik tegen de marktstructuur, gericht op verslechtering van de machtspositie van de concurrenten of handhaving of verandering van de marktstructuur ten gunste van de dominantie onderneming (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 108). Hierover o.a. Mededinging van de Commissie-Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb. 2009, C-45/7, par. 32-90.
[16]  Ook 'exploitatief misbruik'. Het gaat hierbij om uitbuiting van de marktmacht ten nadele van afnemers en ziet op 'traditionele' monopolieprijzen. De belangrijkste werken ten nadele van de consumentenwelvaart en zijn genoemd in artikel 102 a en b VWEU (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 104).
[17]  Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEG 1997, C-372/5.
[18]  Dit wordt bepaald op basis van productkenmerken, beoogd gebruik en effecten van prijswijzigingen op de consument.
[19]  Het gaat daarbij om het geografisch gebied waarbinnen de voorwaarden waaronder de concurrentie plaatsvindt, gelijk zijn, terwijl in het gebied daarbuiten de voorwaarden duidelijk anders zijn (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 11).
[20]  Dat is de markt die upstream of downstream ligt ten opzichte van de markt waarop de e.m.p. (economische machtspositie) wordt ingenomen (P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 112).
[21]  R.W. Holzhauer & S.L. Gellaerts, Van idee naar IE; Kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 7.
[22]  Dit ter onderscheid van de bescherming van onderscheidingstekens door middel van het intellectuele eigendomsrecht.
[23]  Een intellectueel eigendomsrecht kan worden geëxploiteerd door de rechthebbende zelf, door iemand anders (door middel van een licentie) of er kan van (actieve) exploitatie worden afgezien.
[24]  P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2015, p. 6-7. Deze exclusiviteit moet worden onderscheiden van de exclusiviteit in het mededingingsrecht, die inhoudt dat twee ondernemingen overeenkomen dat één onderneming bepaalde producten geheel of grotendeels van de andere onderneming zal afnemen voor een bepaalde, zo lang mogelijke periode (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 117).
[25]  Uitgebreid uiteengezet in A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2014, par. 45.
[26]  Zie ook K.S. Ziegler, Human Rights and Private law: Privacy as autonomy, Portland, Oregan (VS): Hart Publishing c/o 2007, onder IV.
[27]  Mededeling van de Commissie inzake Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, C(2009)864, par. 78.
[28]  Artikel 52 van het Europees Octrooi verdrag (EOV) en artikel 2 lid 1 Rijksoctrooiwet 1995 (ROW) bepalen dat octrooi wordt verleend voor uitvindingen op alle terreinen van technologie als voldaan is aan vier voorwaarden: (1) er is een uitvinding, (2) die nieuw is (3) en berust op uitvinderswerkzaamheden (vereiste van inventiviteit). Voor nieuwigheid Uitgaande van 'de stand van de techniek', dat wil zeggen al hetgeen voor de dag van indiening van de octrooiaanvrage openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze of octrooiaanvragen (art. 4 ROW).
[29]  Het begrip 'algemeen belang' is niet gedefinieerd. In de Memorie van Antwoord werd gesteld dat het begrip zeer ruim moet worden uitgelegd en door iedere regering aan de hand van de omstandigheden moet worden ingevuld (Kamerstukken II 1974/75,13 209 (R 967)). De betekenis van het algemeen belang zou in de loop van de tijd kunnen veranderen en moet daarom door de jurisprudentie kunnen worden ingevuld.
[30]  Beoogd wordt te voorkomen dat de octrooihouder met zijn octrooi slechts gebruik van zijn uitvinding door anderen verhindert, terwijl de technische ontwikkeling (het doel van de octrooiverlening) stagneert.
[31]  Het gaat hier om situaties waarin een houder van een octrooi met een gelijke of latere indienings- of prioriteitsdatum verhindert wordt in zijn exploiteren als niet ook het oudere octrooi kan worden toegepast. Het latere octrooi betreft vaak een verbetering of nieuwe toepassing van het eerdere octrooi, zodat de ontwikkeling daarbij gebaat is.
[32]  TRIPS staat voor Agreement om Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom). Het TRIPS-verdrag is bij wet van 14 december 1995 geïmplementeerd in de ROW (Stb. 1995/668) en inwerking getreden op 29 december 1995.
[33]  Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Trb. 1957, 92), geïmplementeerd door art. 60 ROW.
[34]  De opsomming is echter indicatief. In HvJ EG 21 februari 1973, 6/72, ECLI:EU:C:1973:22 (Continental Can/Commissie), r.o. 26 spreekt het Hof over een enuntiatieve opsomming.
[35]  HvJ EG 8 juni 1971, 78/70, ECLI:EU:C:1971:59 (Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte). Wat er onder het 'specifieke voorwerp' moet worden verstaan, is in latere arresten uitgewerkt, o.a. HvJ EG 31 oktober 1974, 16/74, ECLI:EU:C:1974:115 (Centrafarm/Wintrop) betreffende merkenrecht en HvJ EG 31 oktober 1974, 15/74, ECLI:EU:C:1974:114 (Centrafarm/Sterling Drug) betreffende octrooirecht.
[36] HvJ EG 31 oktober 1974, 15/74, ECLI:EU:C:1974:114 (Centrafarm/Sterling Drug).
[37]  HvJ EG 18 februari 1971, 40/70, ECLI:EU:C:1971:18 (Sirena/Eda), r.o. 83; HvJ EG 8 juni 1971, 78/70, ECLI:EU:C:1971:59 (Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte), r.o. 16. Ook HvJ EG 29 februari 1968, 24/67, ECLI:EU:C:1968:11 (Parke, Davis & co./Probel e.a.); HvJ EG 15 juni 1976, 51/75, ECLI:EU:C:1976:85 (EMI Records/CBS United Kingdom), r.o. 36; HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, ECLI:EU:C:1995:98 (RTE & ITP (Magill)/Commissie), r.o. 46.
[38]  "De aanwezigheid van wettelijke monopolies en exclusieve rechten levert automatisch een e.m.p. (economische machtspostitie, AHV) op," aldus Slot en Swaak (P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 109).
[39]  P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 109 (voetnoot 42).
[40]  Het octrooirecht ken bijvoorbeeld de equivalente uitvoering, waarbij inbreuk kan worden aangenomen indien het voor de gemiddelde vakman na bestudering van het verleende octrooi voor de hand lag dat de betrokken uitvoeringsvariant ook onder de bescherming van het octrooi zou vallen (Alkema e.a. 2017, p. 83 e.v.). Van Loon stelt marktafbakening op basis van innovatie voor in plaats van op basis van product (S.C. van Loon, 'Licentieweigering als misbruik van machtspositie; De bijzondere status van intellectueel eigendom bij de toepassing van artikel 82 EG', AMI 2009/5, p. 173-178, p. 175).
[41]  Hierover ook Van Loon. Zij noemt bijvoorbeeld als gevaar van de toepassing van het verbod op misbruik van machtspositie op licentieweigering dat enerzijds de concurrenten die de licentie krijgen niet meer gestimuleerd worden om andere oplossingen te bedenken en anderzijds dat voor de rechthebbende de prikkel afneemt om zelf te investeren in nieuwe intellectuele eigendom (S.C. van Loon, 'Licentieweigering als misbruik van machtspositie; De bijzondere status van intellectueel eigendom bij de toepassing van artikel 82 EG', AMI 2009/5, p. 173-178, p. 174).
[42]  J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 122.
[43]  Deze theorie is overgewaaid uit de Verenigde Staten, maar heeft in Europa nog geen voet aan de grond. Aan deze  theoretische mogelijkheid wordt dan ook getwijfeld. (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 123 e.v.)
[44] HvJ EG 5 oktober 1988, C-238/87, ECLI:EU:C:1988:477 (Volvo/Veng), r.o. 8.
[45]  HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, Jur. 1995/I/743, IEPT19950406 (RTE & ITP (Magill)/Commissie), r.o. 50.
[46]  HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, Jur. 1995/I/743 IEPT19950406 (RTE & ITP (Magill)/Commissie), r.o. 54-56.
[47]  HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, Jur. 1995/I/743 IEPT19950406 (RTE & ITP (Magill)/Commissie), r.o. 53 en 56.
[48]  HvJ EG 29 april 2004, C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 (IMS Health), r.o. 38.
[49]  Commissiebeschikking 24 mei 2004, 2007/53/EG, PbEG 2007, L 32/23 (Microsoft) betreffende de beschikking d.d. 24 maart 2004, COMP/C3/37.792.
[50]  Uit eerdere rechtspraak wordt afgeleid dat 'met name' de eerder genoemde omstandigheden als uitzonderlijk kunnen worden beschouwd (GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 (Microsoft/Commissie), r.o. 331-332).
[51]  GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 (Microsoft/Commissie), r.o. 647: "De omstandigheid inzake de introductie van een nieuw product, zoals die aldus is beschouwd in de arresten Magill en IMS Health (…), kan niet de enige parameter zijn om te bepalen of een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele-eigendomsrecht, nadelig voor consumenten (…) kan zijn. Zoals blijkt uit de formulering van deze bepaling, kan er sprake zijn van dergelijk nadeel wanneer er een beperking is van niet allen de productie of de afzet, maar ook van de technische ontwikkeling."
[52]  GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 (Microsoft/Commissie), r.o. 801.
[53]  Rb Gelderland (vzr.) 19 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6856.
[54]  Vergelijkbaar is geoordeeld in o.a. Rb. Utrecht (vzr.) 30 september 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ9050, r.o. 4.14 en Rb. Noord-Nederland (vzr.) 13 mei 2015, ECLI:RBNNE:2015:2475, r.o. 4.6.
[55]  Het niet verlenen van een licentie voor een octrooi die als Standard Essential Patent kan als misbruik worden aangemerkt indien men bereid is te onderhandelen op basis van de voorwaarden die  fair, reasonable and non-discriminatory ('FRAND') zijn (Commissiebeschikking 29 april 2014, AT.39939, C-350/08 (Samsung)).
[56]  BBIE NL 1012379.

Disclaimer
De artikelen en blogposts van Legalance bieden algemene informatie en zijn nietbedoeld als advies. Er is niet beoogd volledigheid over een bepaald leerstuk nate streven. Ook kan de informatie verouderd, onvolledig en/of onjuist zijn doorwijzigingen in wet- en regelgeving, nieuwe rechtspraak of andere ontwikkelingen.Aan de hier aangeboden informatie kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.De auteur daarvan kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen vanhet gebruik, op welke wijze dan ook, van deze informatie.
De tekst-editor veroorzaakttaal- en opmaakfouten in de weergave.