Voor de beoordeling van de overeenkomst moet worden gekeken naar de aard en inhoud van de overeenkomst, individuele afspraken, al dan niet met bijbehorende algemene voorwaarden en de overeengekomen rechtsgevolgen. In de overeenkomst is bepaald welke verplichtingen de partijen tegenover elkaar hebben, oftewel welke prestatie zij moeten leveren en wanneer dat dient plaats te vinden. Zo kan zijn bepaald dat de ene partij een product zal leveren of een dienst zal verrichten en de andere partij daarvoor een geldsom betaalt.
    Op bepaalde soorten overeenkomsten zijn veel dwingendrechtelijke regels van toepassing. Van die regels kan niet in een overeenkomst worden afgeweken, bijvoorbeeld omdat deze kwetsbare partijen (consumenten, werknemers, huurders, etc.) beschermen. Voor dergelijke overeenkomsten is vaak ook een wettelijke bepaling te vinden die bij niet-nakoming vanwege omstandigheden als een epidemie of pandemie moet worden toegepast.
    Indien de betreffende overeenkomst niet dwingendrechtelijk is geregeld, dient te worden gekeken naar de inhoud van de overeenkomst. Mogelijk is daarin een bepaling opgenomen die overmacht door epidemie of pandemie regelt of in dergelijke uitzonderlijke situaties ontbinding, tussentijdse wijziging of opzegging (beëindiging) of heronderhandeling mogelijk maakt. Als dat het geval is, dan is het goed om de oplossing in (de uitleg van) de overeenkomst te zoeken. Indien de overeenkomst zelf geen mogelijkheden biedt of deels niet wordt toegepast, kunnen eventuele vraagstukken worden opgelost door de aanvullende werking van de wet, naar gebruik of naar redelijkheid en billijkheid.
    Deze laatste is mede bepalend voor wat partijen op grond van hun overeenkomst in hun onderlinge verhouding verplicht of gerechtigd zijn: het beperkt of verruimt de overeenkomst (art. 6:2 en 6:248 BW). Bij de vaststelling van wat in een concreet geval redelijk en billijk is, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen (art. 3:14 BW). Waar contractuele afspraken (al dan niet in crisistijd) geen uitkomst bieden, komen we deze vaak tegen.

Presteert de schuldenaar niet tijdig (niet, onvolledig of onjuist, etc.), dan is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Dit is vaak een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming niet kan worden toegerekend en er sprake is van overmacht (art. 6:75 BW).
    In zijn algemeenheid moet eerst worden bezien of de schuldenaar nog de mogelijkheid heeft om na te komen en wanneer.  Er wordt onderscheid gemaakt tussen tijdelijke en blijvende onmogelijkheid (art. 6:74 lid 2 BW). Het uitgangspunt is ‘pacta sunt servanda’ (afspraak is afspraak) dus als de mogelijkheid op nakoming nog bestaat, moet de schuldenaar meestal nog schriftelijk in de gelegenheid worden gesteld binnen een redelijke termijn aan zijn verplichting te voldoen (art. 6:82 lid 1 BW, ingebrekestelling). Als nakoming blijvend onmogelijk is, is het stellen van zo’n termijn uiteraard niet  zinvol. Als niet alsnog wordt nagekomen, is de schuldenaar in verzuim. Dan heeft de schuldeiser verschillende mogelijkheden₁:
• Nakoming vorderen (art. 3:296 BW); de rechter zal daartoe in beginsel veroordelen, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is (al dan niet met overmacht);
• Ontbinding (art. 6:265 BW) of gedeeltelijke ontbinding, waarmee (een gedeelte van) de betaling komt te vervallen of ongedaan gemaakt moet worden (art. 6:271 BW). De ontbinding moet in redelijke verhouding staan tot de tekortkoming. Vaak is de hiervoor omschreven verzuimregeling relevant;
• Schadevergoeding vorderen (art. 6:74 BW). Ook hier geldt vaak de verzuimregeling, maar bij blijvende onmogelijkheid bestaat al een recht op vervangende schadevergoeding₂. Als de schuldenaar kan aantonen dat de omstandigheden voor hem tot overmacht (art. 6:75 BW) hebben geleid, dan is hij niet aansprakelijk voor de schade (de drempel ligt hoog, maar overmacht door een wettelijk verbod zou kans van slagen kunnen hebben₃). Een eventuele schadevergoeding wordt bepaald naar de regels van afdeling 6.1.10 BW.
    Bij blijvende onmogelijkheid kan dus geen nakoming worden gevorderd. Zowel bij absolute als bij relatieve onmogelijkheid is de onmogelijkheid blijvend. Van relatieve onmogelijkheid is sprake als nakoming theoretisch nog wel kan, maar moreel, juridisch of praktisch gezien niet. De gezondheidsrisico’s bij een humane virusuitbraak kunnen tot een morele onmogelijkheid leiden. Nakoming is juridisch onmogelijk als de prestatie of handeling in strijd is met een wettelijk verbod, zoals een vervoersverbod ten aanzien van dieren of dierlijke producten of een reisverbod voor de mens. Praktische onmogelijkheid doet zich bijvoorbeeld voor als nakoming theoretisch nog wel mogelijk is maar tot buitenproportioneel hoge kosten₄ en lasten₅ zou leiden en daarom in redelijkheid niet kan worden verlangd.
    Bij tijdelijke onmogelijkheid zal er vertraging in de nakoming zijn, maar er kan op termijn wel uitvoering worden gegeven aan de overeenkomst. Niet uitgesloten is dat nakoming alsnog blijvend onmogelijk wordt.

Art. 6:258 BW biedt de mogelijkheid om in uitzonderlijke situaties via de rechter de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’. Het uitgangspunt is dat de overeenkomst moet worden nagekomen, dus bij een beroep op dit artikel moeten de omstandigheden echt uitzonderlijk zijn. Het artikel dient terughoudend te worden toegepast₆.
    De term ‘onvoorzien’ duidt niet op onvoorzienbaarheid, maar op de vraag of partijen een voorziening hebben getroffen in hun overeenkomst. Het gaat om omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst ontstaan en die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd₇ (waarbij onvoorzienbaarheid wel kan meewegen). De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
    De rechter kan het beroep afwijzen omdat (1) partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien, (2) de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1) of (3) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).
    Als de rechter wel overgaat tot wijziging of ontbinding is het uitgangspunt herstel van het contractuele evenwicht, waarbij de oorspronkelijke rechtsgevolgen in het oog worden gehouden₈. Daarom kan hij in de eerste plaats  terugwerkende kracht toekennen aan de wijziging of ontbinding. De wijziging of ontbinding kan de gehele overeenkomst betreffen of een gedeelte daarvan. Ook kan het tijdelijke werking hebben, al dan niet met terugwerkende kracht.
    Een procedure is niet nodig als de contractspartijen zelf voorzien in hun onvoorziene omstandigheid. Zo kunnen partijen zelf de voorwaarden bepalen en de druk van een procedure op hun contractuele relatie voorkomen.

In de praktijk zijn knelpunten in de betalingsmogelijkheden, in plotselinge schaarste van een product of in leverings- of vervoersmogelijkheden van een product of dienst denkbaar.
    Bij een epidemie of pandemie kunnen de inkomsten van een schuldenaar ineens wegvallen waardoor hij zijn rekeningen niet meer kan betalen. Uit de rechtspraak volgt dat een dergelijke betalingsonmacht voor zijn risico komt₉ en er dus geen overmacht (art. 6:75 BW) bestaat. Daaruit volgt dat die partij gewoonlijk aan zijn betalingsverplichting moet voldoen en aansprakelijk blijft voor schade. Of er nieuwe ontwikkelingen komen en wat die inhouden, moet worden afgewacht. In plaats van de gang naar de rechter zal een betalingsregeling of schikking vaak een betere uitweg zijn. Aan de zijde van de schuldeiser bestaat bij het uitblijven van de betaling de mogelijkheid tot ontbinding (art. 6:265 BW). Ten aanzien van geleverde producten ontstaat daarmee een ongedaanmakingsverplichting (art. 6:271 BW) die recht geeft op retournering daarvan.
    Als de epidemie of pandemie leidt tot plotselinge schaarste van een product, zal de prijs daarvan stijgen. Die prijsstijging maakt het niet per definitie (in absolute zin) onmogelijk om het product of dier te leveren. De overeenkomst zal meestal gewoon moeten worden nagekomen. Een beroep op onmogelijkheid of overmacht wordt niet snel toegewezen. Als de kosten buitenproportioneel zijn, kan nakoming als relatief onmogelijk worden beschouwd₁₀ en staan de mogelijkheden van ontbinding en vervangende schadevergoeding open. Maar als de schaarste ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst al voorzienbaar was, kan men zich op het verwezenlijken daarvan niet meer beroepen₁₁. De prijsverhoudingen kunnen veranderen bij een overeenkomst die voorafgaand aan de epidemie of pandemie is gesloten en pas daarna hoeft te worden uitgevoerd, vooral als die periode langer duurt. Dit kan gelden voor (dierlijke) producten, maar bijvoorbeeld ook bij de aankoop van een jong dier dat pas later gespeend en getransporteerd wordt. Als het contractuele evenwicht tussen prestatie en tegenprestatie geheel is verbroken wordt de onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) toegepast₁₂. Of een prijswijziging in een concreet geval onevenwichtig is, moet worden bezien vanuit de (stilzwijgend) overeengekomen verdisconteerde risicoverdeling. Dit moet worden beoordeeld naar uitleg van de overeenkomst.
    Waar de schuldenaar wel kan leveren, maar de schuldeiser de prestatie niet kan ontvangen, ligt het risico in beginsel bij de schuldeiser. Die zal aan zijn betalingsverplichting moeten voldoen. In geval van een epidemie of pandemie kan hij zich mogelijk beroepen op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) of schuldeisersovermacht (art. 6:58 BW). Een dergelijke situatie deed zich voor tijdens de vogelpestepidemie. Er werd plotseling en onvoorzienbaar gebod ingesteld tot stilleggen van de bedrijfsvoering en vernietiging van eieren en kuikens, tezamen met een vervoersverbod in het gebied van schuldeiser. Het feit dat de schuldeiser de eieren niet kon ontvangen, viel hem niet te verwijten en behoorde niet ingevolge art. 6:75 BW voor zijn rekening te komen. De rechtbank wees het beroep op schuldeisersovermacht toe. De rechtsgevolgen daarvan zijn niet wettelijk geregeld, maar worden bepaald door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). De productprijs werd aangepast₁₃. Waar de producten feitelijk waren afgenomen werd het beroep op schuldeisersovermacht afgewezen₁₄.
    Eventueel kan een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) nog een uitkomst bieden als de schuldeiser een product wel kan ontvangen, maar bijvoorbeeld door een wettelijk verbod of afgenomen vraag niet meer kan benutten.
    Als een overheidsmaatregel een belemmering vormt voor een schuldenaar om te leveren en hij dus niet kan presteren, dan kan de schuldeiser de overeenkomst om die reden ontbinden. Bij een succesvol beroep op overmacht, zal de schuldenaar geen schadevergoeding verschuldigd zijn₁₅. Als  een contractuele overmachtsclausule ontbreekt, dan geldt de wettelijke overmachtsregeling (art. 6:75 BW). De drempel ligt hoog, maar overmacht door een wettelijk verbod zou kans van slagen kunnen hebben₁₆. Soms heeft de schuldeiser een contractuele beëindigingsbevoegdheid bij langdurige overmacht.
    Overeenkomsten waaruit voortdurende of terugkerende rechten en plichten voortvloeien (‘duurovereenkomsten’) hebben vaak een beëindigingsclausule. Soms is de opzeggingsmogelijkheid wettelijk geregeld. Ontbreekt het aan een contractuele of wettelijke regeling, dan kan de beëindigingenmogelijkheid uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW)voortvloeien, al dan niet met een beroep op art. 6:258 BW₁₇.

Epidemieën als mond-en-klauwzeer, Q-koorts, varkenspest, gekkekoeienziekte en de vogelgriep en een pandemie als corona leiden tot lastige situaties bij de nakoming van overeenkomsten. Gelukkig lost de mens veel knelpunten op een praktische manier op. In dit artikel heb ik de hoofdlijnen behandeld die een beeld geven over de juridische mogelijkheden  die partijen hebben als een epidemie of pandemie aan nakoming van een overeenkomst in de weg ligt. Om te beginnen is de context van individuele afspraken, algemene voorwaarden, dwingend en aanvullend recht geschetst en het belang van de redelijkheid en billijkheid aangegeven. Daarna zijn de algemene regels geïntroduceerd, vormen van ‘onmogelijkheid’ uitgelegd. Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheid kwam aan de orde. De besproken instrumenten zijn aan de hand van enkele denkbare knelpunten uitgelegd. De redelijkheid en billijkheid kwam daarin regelmatig terug. Dit artikel gaat over juridische oplossingen in zijn algemeenheid. Voor een goede benadering van een concrete situatie zijn vele feiten en omstandigheden relevant en is (vroegtijdig) juridisch advies raadzaam.