Artikelen en blog | Legalance® Juridische diensten | www.legalance.nl

Sociale grondrechten rondom wonen

Sun, 18 Jan 2026 19:49:04 GMT

Van ruimtelijk beleid tot ondernemersklimaat

In een klein, dichtbevolkt en laaggelegen landje waar we willen zoveel mogelijk mensen een plek proberen te bieden, is het van belang dat verantwoord met de omgeving wordt omgegaan. Met de Woningwet 1901 kreeg de overheid bemoeienis met woonomstandigheden en volkshuisvesting en kregen gemeenten eenvoudige instrumenten voor ruimtelijk beleid. Vanuit internationale verdragen bevat de Grondwet inmiddels sociale grondrechten die mede daarop betrekking hebben en die de zorg bij de overheid leggen. Grondrechten zijn terug te voeren op het grondrecht op menselijke waardigheid (art. 1 Handvest EU).

Bewoonbaarheid land, bescherming leefmilieu
Een van de zorgplichten van de overheid is opgenomen in artikel 21 van de Grondwet:
“ De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu .”

Die zorg op onderwerpen zoals waterkering, waterbeheersing, leefmilieu en – naast klimaat in zijn algemeenheid – ook specifieke aspecten zoals lucht- en waterkwaliteit, het beperken van CO₂-uitstoot en stikstof, de omgang met afnemende energievoorraden en schaarste in grondstoffen. De zorg omvat ook het voeren van een bevolkingspolitiek₁, natuurbescherming₂, een evenwichtige planologische ordening, het aanleggen van infrastructurele voorzieningen voor verkeer, industrie, wonen en recreatie en het behoud van het stedelijk en landschappelijk schoon₃.

De uitvoering van de zorgplicht in art. 21 Gw en de omgang met tegenstrijdige belangen wordt aan de wetgever overgelaten₄. Met de Omgevingswet is beoogd om naast de waarborging van een veilige en gezonde leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit, ook een doelmatig beheer, gebruik en ontwikkeling van de fysieke leefomgeving₅ mogelijk te maken om maatschappelijke functies of behoeften te vervullen₆, zo volgt ook uit art. 1.3 Ow. Het gaat dus om beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving. Die omvat in ieder geval bouwwerken, infrastructuur, watersystemen, water, bodem, lucht, landschappen, natuur, cultureel erfgoed en werelderfgoed. Art. 1.6 jo. 1.7 Ow bevat een algemene zorgplicht, waarmee het ieders verantwoordelijkheid is de veilige en gezonde fysieke leefomgeving en goede omgevingskwaliteit voor nadelige gevolgen₇ van activiteiten te behoeden, dus niet alleen van de overheid₈ en niet alleen op papier. De Omgevingswet wordt uitgewerkt in algemene rijksregels, te weten het Omgevingsbesluit (Ob), het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl), het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) en het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal)₉. De zorgplichten krijgen nadere invulling door omgevingswaarden en instructieregels₁₀. De gevolgen van voorgenomen beleid kunnen met een effectrapportage in kaart worden gebracht.

De ‘goede omgevingskwaliteit’ duidt op het belang van aspecten als cultureel erfgoed, architectonische kwaliteit van bouwwerken, stedenbouwkundige kwaliteit en kwaliteit van natuur en landschap. Het gaat daarbij zowel om de menselijke beleving van de fysieke leefomgeving als om de intrinsieke waarden die de maatschappij toekent aan de identiteit van gebieden en aan dier- en plantensoorten₁₅.
Cultureel erfgoed betreft dat deel van de fysieke leefomgeving (art. 1.2 lid 2 sub i Ow) dat (mede) door toedoen van de mens tot stand is gekomen en een korte of lange geschiedenis kent. Daaraan wordt een algemeen belang toegekend, ongeacht of het een beschermde status heeft₁₆. In het omgevingsplan moet daarmee of de uitzonderlijk universele waarde van werelderfgoed rekening worden gehouden (artt. 2.27/2.28, 5.130/5.131 Bkl). Aan afbraak, slecht beheer, verwaarlozing, onverantwoorde restauratie en opknapbeurten, storende nieuwbouw op historische plekken en verkoop van waardevol oud bezit werd in de 19 ^e eeuw al de term ‘wandalisme’ toegekend₁₇ (vandalisme x wandaad). Vanwege de ankerpunten, de verhalen uit het verleden, de identiteitswaarde en de inspiratiebron voor vernieuwing in vormgeving en voor ruimtelijke ontwikkelingen die mensen aan cultureel erfgoed ontlenen en de aantrekkingskracht op toeristen, investeerders₁₈ en kunstenaars verdient het cultureel erfgoed de aandacht van de gemeenteraad. Mensen geven hun ogen graag de kost bij de schoonheid van kunst en van een aantrekkelijke leefomgeving₁₉. Het erfgoed draagt (al dan niet als neveneffect) bij aan maatschappelijke en culturele ontplooiing en vrijetijdsbesteding, het sociale grondrecht in art. 22 lid 3 Gw en een goed vestigingsklimaat.

De aanwijzing van monumenten en archeologisch monumenten op rijksniveau vindt plaats op grond van de Erfgoedwet (§ 3.1). In het omgevingsplan kunnen locaties de functie van gemeentelijk monument, (gemeentelijk) beschermd stads- of dorpsgezicht of cultuurlandschap krijgen, met bijpassende regels. We beschermen en behouden het erfgoed verder door instandhouding- en onderhoudsplichten, specifieke zorgplichten (artt. 13.7 en 14.7 Bal), een verbod tot het beschadigen of vernielen, vergunningen, toezicht en handhaving. Bescherming van de omgeving is ook van belang (art. 7 Verdrag van Granada).

De zorg voor en het behoud van cultureel erfgoed dient ook toekomstige generaties, waarmee we er als huidige generatie goed aan doen in de omgang met erfgoed niet alleen te kijken naar de voor ‘ons’ geldende regels, maar ook of het moreel juist is om als huidige generatie op de betreffende manier met hun ankerpunten, verhalen uit het verleden, studiemateriaal, etc. om te gaan. Herbestemmen en/of deugdelijk renoveren kan ook in hun belang zijn en de eigen identiteit van het land behouden.

Voldoende woongelegenheid
De woning raakt direct een andere zorgplicht van de overheid, die van bevordering van voldoende woongelegenheid, opgenomen in art. 22 lid 2 van de Grondwet. Bevolkingsgroei, oorlogen, overstromingen, crisissen, aardbevingen en verandering van bevolkingssamenstelling maken van volkshuisvesting een voortdurende uitdaging. Hoewel deze zorg ziet op de primaire levensbehoeften van de mens₂₈ impliceert die geen recht op woonruimte. Art. 25 UVRM geeft eenieder recht op een levensstandaard, die hoog genoeg is voor de gezondheid en het welzijn van zichzelf en zijn gezin, waaronder huisvesting. Het recht op huisvesting staat ook in art. 31 ESH en art. 11 lid 1 IVESC. Het grondwetsartikel is slechts beleidsturend, omdat de sociaal-economische mogelijkheden in ons land niet onbeperkt zijn₂₉. De overheidsinspanningen moeten zijn gericht op een voldoende aantal woningen, maar ook op volume, de kwaliteit, de veiligheid en gezondheid ervan₃₀. Tegen de achtergrond van ongezonde woonsituaties – met tuberculose als ‘woningziekte’ – is de Woningwet 1901 tot stand gekomen₃₁. Waar de gemeente in haar omgevingsplan een functie ‘wonen’ toekent, moet de locatie daar ook de geschikte kwaliteit (stedenbouwkundig, milieu) voor hebben of krijgen en worden beschermd tegen negatieve invloeden voor die functie₃₂. Negatieve gezondheidseffecten worden rond Schiphol bijvoorbeeld voorkomen door beperkingengebieden in te stellen om ernstige hinder, ernstige slaapverstoring en verminderde leerprestaties door vliegtuiglawaai te beperken. Er wordt geen nieuwbouw meer toegestaan, bestaande woningen worden wegbestemd of opgekocht en gesloopt zodra de rechtmatige bewoners daar weg zijn₃₃. Onderdeel van de grondwettelijke zorgplicht is de eerlijke verdeling van schaarse woningen. Daartoe heeft de gemeente verschillende instrumenten uit de Huisvestingswet 2014 (Hvw2014) ter beschikking (1) een huisvestingsverordening om woonruimte waar te kort aan is (art. 7 lid 1 jo. Art. 2 lid 1 Hvw 2014), middels een huisvestingsvergunning (art. 8 lid 1 Hvw2014) te regelen, voorrang voor bepaalde categorieën woningzoekenden (art. 14 Hvw2014) en de urgentieregeling voor dringende situaties (art. 12 lid 2 Hvw2014). De bevordering van voldoende woongelegenheid kan in de knel komen met andere grondrechten en grondrechtelijke belangen, zoals een schone leefomgeving of volksgezondheid.

Volksgezondheid
De overheid moet ook die volksgezondheid bevorderen. Dit betreft de zorgplicht in art. 22 lid 1 Gw die ook de bescherming van volksgezondheid omvat. Daarbij kan worden gedacht aan het voorkomen van gevaren, beleid tot o.a. medisch onderzoek, voedselvoorziening, etc.₃₄ Voldoende sanitaire voorzieningen (gratis openbare toiletten) zou een vanzelfsprekendheid moeten zijn. Het belang van het beschermen van de gezondheid valt onder de reikwijdte van de Omgevingswet (zie art. 2.1 lid 4 Ow) en kan in rijksregels of gemeentelijke regels plaatsvinden₃₅. Zo bevat art. 3.5 Bbl een specifieke zorgplicht maatregelen te nemen als de staat van een bouwwerk – bijvoorbeeld een wooncomplex – een gevaar voor de gezondheid of veiligheid kan zijn. Rond Schiphol worden beperkingengebieden ingesteld om grote concentraties van personen te voorkomen en het risico van slachtoffers op de grond als gevolg van een vliegtuigongeluk te minimaliseren₃₆ (zie ook eerder genoemde externe veiligheid). De locaties voor opleiding en uitoefening van zorg en hulpverlening voor de inwoners en openbare toiletten moeten ook ruimtelijk worden ingepast. Artt. 11 en 13 ESH, 35 Handvest EU en 12 IVESCR bevatten bepalingen over het recht op bescherming van gezondheid (met bevordering van de volksgezondheid) en over gezondheidszorg.

Verdienvermogen
Om in Nederland veilig, gezond en prettig te kunnen (blijven) wonen, ook in tijden van vergrijzing, is een goed verdienvermogen nodig. Belastinggeld. Maar juist in het land dat bekend staat om de handelsgeest piept en kraakt het ondernemersklimaat. De milieu- en veiligheidseisen die aan bedrijven worden gesteld brengen hoge kosten met zich mee. Er is onzekerheid voor ondernemers over die eisen en de voortzetting van hun bedrijf. Het ondernemen wordt bemoeilijkt door mobiliteitsproblemen. De regeldruk, ongecoördineerde bureaucratie, onverantwoorde omgang met macht en gebrekkige rechtsbescherming zetten de concurrentiepositie van het land onder druk. In de bescherming van (grond)rechten heeft het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie₃₇. Voor de effectiviteit van de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU), kan dit recht niet los worden gezien van het recht op een effectief rechtsmiddel (artt. 13 EVRM, 47 Handvest EU), zo benadrukt het European Union Agency for Fundamental Rights . Het ontbreken van effectieve procedures brengt grote risico's voor ondernemers met zich mee₃₈, dus voor de economie. Voor sommige ondernemingen is het verleidelijker te vertrekken naar het buitenland, waarmee Nederland het nakijken heeft op verdienvermogen, innovatie en werkgelegenheid. Een goed ondernemersklimaat is ook op regionaal niveau van belang om prettig te wonen en te werken. Dit brengt ons weer bij een andere zorgplicht: bestaanszekerheid en spreiding van welvaart (art. 20 Gw).

₁ Kamerstukken II 1976/77, 13873, 7, p. 22. In deze context o.a. Rapport Bevolking en Welzijn van Nederland, Commissie Muntendam, december 1976.
₂ Kamerstukken II 1976/77, 13873 en 13873, 55b, p. 48.
₃ Kamerstukken II 1975/76, 13873, 3, bijlage, p. 31.
₄ Kamerstukken II 1975/76, 13873, 3, p. 13. Art. 21 Gw geeft geen toetsingskader (ABRvS 5 juli 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AH6024; ABRvS 27 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AL2421), maar er wordt soms in de rechtspraak wel betekenis aan gegeven, bijv. HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3549 en Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145.
₅ Het begrip fysieke leefomgeving wordt niet in de wet gedefinieerd. Art. 1.2 lid 2 Ow geeft wel een niet-limitatieve (‘in ieder geval’, zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 391) opsomming van onderdelen daarvan: bouwwerken, infrastructuur, watersystemen, water, bodem, lucht, landschappen, natuur, cultureel erfgoed en werelderfgoed (Een andere wijze van ordenen is evenwel mogelijk, Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3. p. 60-61).
₆ Zie ook: Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 261.
₇ Het idee is dat een activiteit de bruikbaarheid, gezondheid of veiligheid van de fysieke leefomgeving voor anderen of de intrinsieke waarde die de maatschappij aan onderdelen daarvan toekent, verandert. De gevolgen kunnen zowel positief als negatief zijn (Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 61)
₈ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 67.
₉ Respectievelijk Stb. 2018, 290, Stb. 2018, 291, Stb. 2018, 292, Stb. 2018, 293.
₁₀ Een omgevingswaarde is een maatstaf voor de staat of kwaliteit van de fysieke leefomgeving of een onderdeel daarvan, of de toelaatbare belasting door activiteiten of toelaatbare concentratie of depositie van stoffen in de fysieke leefomgeving of een onderdeel daarvan. Het gaat bijvoorbeeld om kwaliteitseisen voor water of lucht en waarden voor de bescherming tegen overstromingen en de veiligheid van waterkeringen (Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 23). Een instructieregel is een regel over uitoefening van een taak of bevoegdheid door een bestuursorgaan. Het gaat bijvoorbeeld om regels over de inhoud, toelichting of motivering van een besluit in verband met de externe veiligheid (Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 23).
₁₁ Rond Schiphol moeten gemeenten vanwege geluidsoverlast, veiligheid van omwonenden en vliegveiligheid in hun omgevingsplan rekening houden met het bepaalde in het Luchthavenindelingbesluit Schiphol (Stb. 2023, 113)
₁₂ Het Rijk moet in ieder geval instructieregels stellen voor de waarborging van de veiligheid en bescherming van gezondheid en milieu betreffende externe veiligheidsrisico’s van opslag, productie, gebruik en vervoer van gevaarlijke stoffen, in ieder geval ter uitvoering van de Sevesco-richtlijn, zo volgt uit art. 28 aanhef en sub c Ow. Zie i.v.m. opslag van LPG, LNG en waterstof bijlage VII bij Bkl.
₁₃ Anders dan waar ontwerp Gmb 2025, 511048, 511058, 511112, 511115 (plan Molenzicht) met 1700 woningen erbij op een ontoereikend ontsloten eiland in voorziet.
₁₄ Stb. 2018, 292, p. 664.
₁₅ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 63.
₁₆ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 312. Het gaat om archeologische monumenten, gebouwde en aangelegde monumenten, stads- en dorpsgezichten en cultuurlandschappen.
₁₇ O.a. ‘Wandalisme I’, De Spectator. Kritiesch en historisch kunstblad VII, N.S.Dl. I (1847) 32; ‘Wandalisme XIV’, De Spectator VIII, N.S.DI II (1848) 489, V. de Stuers, ‘Holland op zijn smalst’ in: De Gids, 1873 waarin afkeuring werd geuit over de wijze waarop Nederland met erfgoed omging. Aan de overheid werd desinteresse, wansmaak, wanbeheer en ‘wandalisme’ verweten. Het artikel werd nog tijdens het leven van De Stuers een legende (J. Perry, Ons fatsoen als natie. Victor de Stuers 1843-1916, Amsterdam, Uitgeverij SUN 2004, p. 103, 114 e.v.).
₁₈ Kamerstukken II 2014/15 34109, 3, p. 3.
₁₉ Kamerstukken II 2014/15 34109, 3, p. 3.
₂₀ Stb. 2018, 292, p. 379.
₂₁ Stb. 2018, 291, p. 199.
₂₂ Zie in verband met algemene zorgplicht van artt. 1.6 jo. 1.7 Ow, Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 61.
₂₃ Staatsblad 2018, 292, p. 379.
₂₄ Hof Den Haag, 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591; HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006)
₂₅ EHRM 21 februari 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0221JUD0009311081; EHRM 9 december 1994, M en R 1995/82.
₂₈ Kamerstukken II 1975/76, 13873, 3, p. 14.
₂₉ Kamerstukken II 1975/76, 13873, 3, p. 7.
₃₀ Kamerstukken II 1975/76, 13873, 3, p. 14.
₃₁ Wet van 22 juni 1901, Wettelijke bepalingen betreffende de volkshuisvesting (Woningwet), Staatsblad no. 158) had ten doel om bouw en bewoning van slechte en ongezonde woningen onmogelijk te maken en de bouw van goede woningen te bevorderen.
₃₂ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 312.
₃₃ Zie uitleg Stb 2017, 402 en Luchthavenindelingbesluit Schiphol (Stb. 2023, 113).
₃₄ Kamerstukken II 1976/77, 13873, 7, p. 23.
₃₅ Stb. 2018, 291, p. 173, Kamerstukken II 2014/15, 33962, 150, p. 1.
₃₆ Zie uitleg Stb 2017, 402 en Luchthavenindelingbesluit Schiphol (Stb. 2023, 113).
₃₇ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₃₈ European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right, p. 47-50 < https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2015-freedom-conduct-business_en.pdf >. Zie over effectief rechtsmiddel voor ondernemingen ook VN-rapport A/72/162: Report on access to effective remedy for business-related human rights abuses d.d. 19 juli 2027 < https://www.ohchr.org/en/documents/thematic-reports/a72162-report-access-effective-remedy-business-related-human-rights

Januari 2026

De vrijheid van ondernemerschap

Mon, 15 Jul 2024 14:09:09 GMT

Ruimte voor commerciële activiteiten, contracten en concurrentie

Als persoon en als ondernemer heb je een grondrecht: de vrijheid van ondernemerschap, opgenomen in art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest EU). Die vrijheid is belangrijk om de economie draaiende te houden. Maar Nederland heeft nog een weg te gaan in de omgang met ondernemerschap en in de eerbiediging, ontwikkeling en uitvoering van dat grondrecht. En op die weg passeren de AI-systemen door de binnenbocht.

Het ondernemerschap
Een onderneming is een constructie om deel te nemen aan het economisch verkeer. Bij het ondernemerschap draait het om de persoon (of personen) achter die constructie. Die wordt in de wetenschap wel omschreven als “ The entrepreneur is the person who turns his or her ideas and ambitions into a well-functioning enterprise, that creates value for himself or herself, his or her employees and the society, and focuses on innovation and extension of activities, where he or she carries full responsibility (at own risk and for his or her own account) and where he or she directly feels the consequences of his or her decisions ”₁. Ondernemers bedenken creatieve oplossingen, spelen met hun producten en diensten in op nieuwe ontwikkelingen of behoeften en stemmen hun bedrijfsvoering daarop af. Ook de grootste innovaties zijn begonnen bij een persoon, bij de kleine zelfstandigen van weleer, zoals Herman Hollerith (IBM, 1889), Henry Ford (Ford, 1903), William E. Boeing (Boeing, 1916). En die zijn voor de economie en welvaart niet onopgemerkt gebleven.

Toepasselijkheid
De toepasselijkheid van het Handvest EU is bepaald in art. 51 lid 1 lid 1: “ De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden .” Het gaat om handelingen van nationale overheden, waarbij het Unierecht mede ten uitvoer wordt gebracht. Het Unierecht is in de rechtsorde van de lidstaten opgenomen₂. Het omvat primair recht (verdragen, Handvest EU), secundair recht (o.a. verordeningen, richtlijnen en beschikkingen) en niet-bindende rechtshandelingen (art. 288 VWEU). De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dan worden eerbiedigd₃. Het is in elk geval niet de bedoeling de grondrechten binnen het werkingsgebied van het Unierecht te schenden, ook niet bij optreden van de Unie₄. De onderwerpen binnen het toepassingsbereik zijn divers, van kartels₅ tot exploitatie van speelautomaten₆ tot ondersteuning van plattelandsontwikkeling₇, en nog veel meer.

Elementen van de vrijheid van ondernemerschap
Art. 16 Handvest EU is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ EU), dat de vrijheid om een economische of een handelsactiviteit uit te oefenen heeft erkend₈ en de contractuele vrijheid₉ en op artikel 119 lid 1 en 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Unie (VWEU), dat de vrije mededinging erkent.De elementen (1) economische activiteit of een handelsactiviteit uit te oefenen, (2) de contractsvrijheid en (3) de vrije mededinging₁₀ vinden we evengoed impliciet op diverse plaatsen in andere (grond)wetten, verdragen en beginselen binnen de EU ook terug. Zo is er het algemene recht op onderwijs (art. 2 EP EVRM, art. 13 lid 1 en 3 IVESC, artt. 28 en 29 VRK), recht op vakopleiding (art. 10 en 15 lid 1 ESH) en vinden we in de Nederlandse Grondwet de vrije keuze van arbeid, ook als zelfstandige₁₁, in art. 49 VWEU de vrijheid van vestiging die ook de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan omvat₁₂. De contractsvrijheid vinden we terug als beginsel in het contractenrecht₁₃, dat door art. 16 Handvest EU jo. art. 6 lid 1 VWEU gelijkgesteld wordt met een grondrecht met verdragsrechtelijke status.
Het Handvest EU is de enige waarin de vrijheid van ondernemerschap expliciet genoemd wordt. ₁₄ Meer specifiek omvat die het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen₁₅.

Beperkingen
De vrijheid van ondernemerschap moet (vanzelfsprekend) worden uitgeoefend met inachtneming van het recht van de Europese Unie en de nationale wetgevingen₁₆. Daarbij komt het kenmerkende voor grondrechten dat het recht van de één, een plicht voor de ander impliceert: minimaal de plicht het grondrecht te respecteren₁₇. De vrijheid van ondernemerschap is een juridisch afdwingbaar recht, maar geen absoluut recht; het moet in relatie tot haar maatschappelijke functie worden beschouwd en kan worden onderworpen aan de beperkingen van art. 52 lid 1 Handvest EU. Dat luidt “ Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen .”₁₈. Met het oog op evenredigheid mogen inbreuken niet verder gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd. Bij meerdere opties moet de minst belastende maatregel worden gekozen. De veroorzaakte nadelen mogen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel₁₉. Het is denkbaar dat de verdere interpretatie hiervan aansluiting vindt bij die van beperkingsvoorwaarden van andere grondrechten.

Problemen bij inbreuken op de vrijheid van ondernemerschap kunnen (mede) zijn gelegen in willekeur, overschrijding van bevoegdheid of machtsmisbruik. De rechter moet in beginsel volledig toetsen₂₀. Vandaag de dag kun je als kleine onderneming nadeel ondervinden door medingingsproblemen (het derde element) die ontstaan via algoritmische collusie of datadominantie van AI-systemen.

Kansen
Behalve dat de vrijheid van ondernemerschap een grondrecht is en daarom door anderen gerespecteerd moet worden, kan verwezenlijking van het grondrecht bijdragen aan aspecten van algemeen (economisch) belang, zoals de het verdienvermogen, de welvaart, de toekomstige belastinginkomsten en de concurrentiepositie van Nederland. Als kleine ondernemer is jouw flexibiliteit een economische meerwaarde₂₁ en ben je zelf de kracht van je onderneming: één gezicht, één persoon die de klantrelatie kent, geen tussenschakels met besliskaders van bovenaf om tot zaken te komen, bestaande klanten die goede relaties worden en je stuurt direct op omzetdoelen voor je bedrijf. Als de grens van je verdienmodel in zicht komt, heb je de vrijheid in te zetten op de ontwikkeling van high-end-, low-end- en middle-end-producten (het eerste en tweede element).
Ook kan verwezenlijking van het grondrecht bijdragen aan kansen voor specifieke doelgroepen₂₂.

Verbeterde waarborgen tegen overheidshandelen
A rt. 4 lid 3 VEU respectievelijk art. 19 VEU bevatten plichten met het oog op nakoming en rechtsbescherming ten aanzien van Unierecht. Bij handelingen van nationale overheden, waarbij het Unierecht mede ten uitvoer wordt gebracht, moeten de door het Handvest gewaarborgde grondrechten dus worden eerbiedigd. Ook bij overheidshandelen speelt de persoon achter de handeling een rol (en diens al of niet verantwoord gebruik van automatisering). Ambtenaren moeten naar goed ambtenaarschap₂₃ en de goede ambtelijke betamelijkheid functioneren. Het belang van de Grondwet en overige wetten wordt in een of andere bewoording in de teksten van de eed/belofte tot uitdrukking gebracht₂₄, waaruit ook de strafbaarheid van meineed volgt (art. 207 Sr)₂₅. Naast de ambtseed zijn er ook gedragscodes. Voor rechters gelden die expliciet als aanvullende bron voor waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid₂₆. Ethiek en integriteit zijn intrinsieke aspecten van de juridische beroepsuitoefening en van belang bij de (al dan niet verantwoorde) omgang met onrechtmatige besluiten. In de bescherming van (grond)rechten heeft het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie₂₇. Om de rechtsbescherming tegen overheidshandelen beter te waarborgen, is het recht op eerlijk proces in 2022 met het recht op toegang tot de rechter expliciet in de Grondwet opgenomen₂₈. Voor de effectiviteit van de vrijheid van ondernemerschap in de praktijk, kan dit recht niet los worden gezien van het recht op een effectief rechtsmiddel (artt. 13 EVRM, 47 Handvest), zo benadrukt het European Union Agency for Fundamental Rights. Het door art. 13 EVRM vereiste daadwerkelijke – ook in de praktijk effectieve₂₉ – rechtsmiddel dat daadwerkelijk bepaalde procedurele verplichtingen naleeft₃₀ is in Nederland desondanks minder vanzelfsprekend dan het zou moeten zijn₃₁. Het ontbreken van effectieve procedures brengt grote risico’s voor ondernemers met zich mee₃₂, dus voor de economie en het ondernemingsklimaat. Zonder effectuering van (grond)rechten₃₃ mist de rechtsorde zijn betekenis. Dat zou binnen rechtsprekende organisaties stof tot nadenken, spreken en veranderen moeten zijn.

₁ J. Dijkhuizen, Entrepreneurship, easier said than done: A study on success and well-being among entrepreneurs in the Netherlands (rede Tilburg). Ridderprint 2015, p. 12.
₂ HvJ EU 15 juni 1964, ECLI:EU:C:1964:66 (Flaminio Costa/E.N.E.L.).
₃ HvJ EU 26 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:105, r.o. 21 (Åklagaren).
₄ HvJ EU 6 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:126, r.o. 31 (Siragusa).
₅ HvJ EU 14 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:72 (Toshiba) [GK].
₆ HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:281 (Pfleger e.a.)
₇ HvJ EU 11 april 2013, ECLI:EU:C:2013:223 (Blanka Soukupová).
₈ HvJ EU 14 mei 1974, ECLI:EU:C1974:51, r.o. 14 (Nold); HvJ EU 27 september 1979, ECLI:EU:C:1979:216, r.o. 20 en 31 (SpA Eridania e.a.).
₉ HvJ EU 16 januari 1979, ECLI:EU:C:1979:4 r.o. 19 (Sukkerfabriken Nykøbing); HvJ EU 5 oktober 1999, ECLI:EU:C:1999:479 r.o. 99 (Spanje/Commissie)
₁₀ HvJ EU 10 maart 2020, ECLI:EU:T:2020:89, r.o. 149; HvJ EU 22 Januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 42 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk). M.b.t. interpretatie art. 6, lid 1, derde alinea, VEU, art. 52, lid 7 Handvest EU, HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:811, r.o. 32 (DEB).
₁₁ Art. 19 lid 3 van de Nederlandse grondwet spreekt van de vrije keuze van arbeid. Het begrip arbeid moet ruim worden opgevat. Het omvat ook zelfstandige arbeid in beroep en bedrijf (Kamerstukken II 1985/86, 19376 , 1-2, p. 4 en 6.
₁₂ HvJ EG 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, r.o. 25 (Gebhard).
₁₃ Dit beginsel houdt in essentie in dat partijen vrij zijn in wat zij wanneer met wie overeenkomen (uitgebreid uiteengezet in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/45).
₁₄ XXX
₁₅ HvJ EU 27 maart 2024, ECLI:EU:C:2014:192, r.o. 49.
₁₆ Pb EU C 303/1 d.d. 14 december 2007 (toelichting).
₁₇ A.J. Nieuwenhuis & A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 169.
₁₈ Hierover ook HvJ EU 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:526, r.o. 6.9.2-12, HvJ EU 24 september 2020, ECLI:EU:C:2020:753, r.o. 88. Over evenredigheid HvJ EU 22 januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 46 t/m 48 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk).

₁₉ HvJ EU 8 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:419 r.o. 45 (Afton Chemica), HvJ EU 23 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:657, r.o. 71 (Nelson e.a.), HvJ EU 22 Januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 50 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk).
₂₀ HvJ EG 3 september 2008, ECLI:EU:C:2008:461, r.o. 326 (Kadi).
₂₁ Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88.

₂₂ Het kan constructief bijdragen aan maatschappelijke doelen zoals werkgelegenheid, innovatie en sociale inclusie, European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right. < https://fra.europa.eu/en/publication/2015/freedom-conduct-business-exploring-dimensions-fundamental-right#publication-tab-16 >
₂₃ Art. 6 lid 1 Ambtenarenwet luidt: “De ambtenaar is gehouden de bij of krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.”
₂₄ Bijv. Staatscourant 1998, 92 voor de periode 20 mei 1998 t/m 31 december 2019; Bijlage bij artikel 5g lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en Staatsblad 2009, 8 p. 16-17.
₂₅ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.
₂₆ Bij de gedragscodes gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. (HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 refererend naar M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, nrs. 2.2.2.5 en 2.4. In gelijke zin: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter. Instrumenten en waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheidheid, Den Haag: Boom Juridisch 2012, p. 37 e.v.).

₂₇ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₂₈ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332. Van beperktere reikwijdte zijn art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en artt. 47-50 Handvest EU.

₂₉ EHRM 26 oktober 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1026JUD003021096; EHRM 29 maart 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0329JUD003681397
₃₀ EHRM 6 september 1978, ECLI:CE:ECHR:1978:0906JUD000502971; EHRM 25 maart 1983, ECLI:CE:ECHR:1983:0325JUD000594772; EHRM 26 oktober 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1026JUD003021096; EHRM 10 juli 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0710JUD000031015.
₃₁ Zo was er de rechter die ter zitting weinig ruimte/aandacht had voor de ondernemer en diens standpunten, waarna in de uitspraak viel te lezen: “ 10. Op de zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat ook sprake is van schending van artikel 13 van het EVRM. Los van het feit dat eiseres dit pas op de zitting naar voren heeft gebracht en dit in strijd is met de goede procesorde, volgt de rechtbank eiseres niet. Nu eiseres in zowel bezwaar als beroep heeft kunnen opkomen tegen de besluitvorming van verweerder, ziet de rechtbank niet in dat eiseres geen recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft (gehad). De beroepsgrond slaagt niet .” (Rb. Amsterdam 9 november 2022, AMS 22/2653, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458. De Hoge Raad verzuimt kennisgeving daarover d.d. 12 mei 2025 in behandeling te nemen).
₃₂ European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right, p. 47-50.

₃₃ Zoals in door onrechtstatelijk handelen zijdens overheid ontstane overmachtssituaties ten aanzien van betaling van (zich opstapelende) griffierechten weigering van toegang tot de rechter (schending artt. 6 EVRM, 2 lid 3 en 14 IVBPR en artt. 8 en 10 UVRM, 17 Gw) (Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458 en Rb. Amsterdam 28 mei 2021, 20/1268 en ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2922, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2923, CRvB 24 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:732, CRvB 18 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1250, CRvB 18 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1233 CRvB 28 mei 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:831, Rb Amsterdam AMS 20/3566 (tevens 23/3872, Vovo AMS 20/3626), 25 februari 2021, 8 november 2021, 21 oktober 2024 en Rb Amsterdam 8 september 2022, 21/2956, RvS 5 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:443), gebrek aan rechtsbescherming bij onrechtmatige besluitvorming/rechtstoepassing Besluit bijstandsverlening zelfstandigen (CRvB 7 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1253), gebrek aan rechtsbescherming bij kunstgrepen van de Belastingdienst om onder de zelfstandigenaftrek uit te komen (die juist bedoeld is om het ondernemerschap te bevorderen, heffing af te stemmen op functies van winstinkomen (Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20. Ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5, V-N 2011/542, p. 46) en doorgroei te stimuleren (Kamerstukken II 2011/12, 330033, 3 p. 19, V-N 2011/542, p. 46) (Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903 Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905) en niet-ontvankelijkheid onder erkend gebrek aan waarborgen (CRvB 8 juli 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:1010) | No access to justice and effective remedy in The Netherlands in case of force majeur on paying court fees caused by governmental actions not in line with rule of law 13166/22 25653/22, unlawful descision making/use of law in financial aid for self-employed people 47457/22, no legal protection agains tricks of tax authority concerning self-employment and inadmissibility under recognized lack of guarantees.

Juli 2024, bijgewerkt 2025.

De omgevingsvergunning (algemeen)

Mon, 20 May 2024 18:00:43 GMT

-

De omgevingsvergunning is een instrument om bepaalde activiteiten die gevolgen hebben voor de fysieke leefomgeving vooraf te toetsen. Het wordt gebruikt als een onderwerp niet doelmatig met algemene regels kan worden behartigd of als er internationale verplichtingen meespelen.

Vergunningplichtige activiteiten
Art. 5.1 lid 1 Omgevingswet (‘Ow’) bevat een opsomming van activiteiten waarvoor primair een vergunning vereist is₁: (a) een omgevingsplanactiviteit, (b) een rijksmonumentenactiviteit, (c) een ontgrondingsactiviteit, (d) een stortingsactiviteit op zee, (e) een Natura 2000-activiteit, (f) een jachtgeweeractiviteit en (g) een valkeniersactiviteit. Op grond van een algemene maatregel van bestuur kunnen uitzonderingen gelden. In lid 2 worden de activiteiten opgesomd waarvoor primair algemene regels gelden en die vergunningplichtig zijn als zij daartoe in een algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. De opsomming noemt (a) een bouwactiviteit, (b) een milieubelastende activiteit, (c) een lozingsactiviteit op (1°) een oppervlaktewaterlichaam, (2°) een zuiveringtechnisch werk, (d) een wateronttrekkingsactiviteit, (e) een mijnbouwlocatieactiviteit, (f) een beperkingengebiedactiviteit met betrekking tot (1°) een weg, (2°) een waterstaatswerk, (3°) een luchthaven, (4°) een hoofdspoorweg, lokale spoorweg of bijzondere spoorweg, (5°) een installatie in een waterstaatswerk en (g) een flora- en fauna-activiteit.
Ook uit de waterschapsverordening of een provinciale verordening kan volgen dat een omgevingsvergunning is vereist (artt. 5.3 en 5.4 Ow).

Een omgevingsplanactiviteit is een activiteit waarvoor een vergunning nodig is. Er worden drie varianten onderscheiden₂:

binnenplanse omgevingsplanactiviteit (‘OPA’) voor een activiteit die wel in het omgevingsplan is toegestaan, maar waarvoor wel een vergunning nodig is:
de buitenplanse omgevingsactiviteit (‘BOPA’) die op grond van beoordelingsregels te weigeren is voor een activiteit die niet in het omgevingsplan is toegestaan, maar waarvoor is bepaald dat een vergunning mogelijk is
de buitenplanse omgevingsactiviteit (‘BOPA’) voor andere activiteiten die in strijd zijn met het omgevingsplan.

De aanvraag
Het belang van vooroverleg (voorafgaand aan de aanvraag) tussen het bevoegd gezag en een initiatiefnemer van een vergunningplichtige activiteit wordt verondersteld₃ voor een optimale aanvraag. Voor zover aan de orde, ligt het ook op de weg van de initiatiefnemer de gelegenheid tot participatie in te richten (art. 16.55 lid 6 Ow₄). Een aanvraag kan ‘meervoudig’ zijn en meerdere vergunningplichtige activiteiten tegelijk betreffen of ‘enkelvoudig’ en een enkele activiteit betreffen (art. 5.7 lid 1 Ow), al dan niet om verschillende activiteiten afzonderlijk na elkaar aan te vragen. Een samenhangende beoordeling en onderlinge afstemming kunnen van meerwaarde zijn. Er kan pas worden begonnen met de activiteiten of werkzaamheden als alle toestemmingen zijn verleend. De regels over de te verstrekken gegevens en stukken zijn (deels) te vinden in Afd. 7.1 Or₅ waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een algemeen deel, van toepassing bij iedere aanvraag, en een specifiek deel met regels per activiteit. Naast de daar gestelde eisen kunnen decentrale overheden aanvraagvereisten hebben opgenomen in het omgevingsplan, de omgevingsverordening of de waterschapsverordening. In de aanvraag wordt vermeld hoe participatie heeft plaatsgevonden (art. 7.4 Or).

De hoofdregel is dat de reguliere voorbereidingsprocedure van § 16.5.2 Ow wordt gevolgd )art. 16.62 Ow), vergelijkbaar met die in de Awb. Voor een aantal activiteiten is de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afd. 3.4 Awb van toepassing (art. 16.65 Ow jo. 10.24 Ob). Het ontwerp-besluit zal dan gedurende zes weken ter inzage worden gelegd (art. 3:11 jo. 3:16 Awb), waarbij belanghebbenden hun zienswijze kenbaar kunnen maken (art. 3:15 jo. 3:16 Awb).

De beoordeling
In de Omgevingswet geldt het subsidiariteitsbeginsel als uitgangspunt. Dat betekent dat de gemeente als eerste verantwoordelijk is voor de zorg voor de fysieke leefomgeving, tenzij er een reden is om een ander bestuursorgaan bevoegd te maken (art. 2.3 Ow). Op een enkelvoudige aanvraag wordt meestal door het college van burgemeester en wethouders beslist (art. 5.8 Ow). Bij een meervoudige aanvraag wordt de bevoegdheid bepaald door de bevoegdheid bij losse aanvragen (art. 5.12 lid 1 Ow, art. 5.8-5.11 Ow, 5.14 Ow). Voor latere aanvragen (wijzigingen, uitbreidingen) die dezelfde locatie betreffen geldt het uitgangspunt ‘eens bevoegd gezag, altijd bevoegd gezag’ (art. 5.13 Ow). Andere bestuursorganen kunnen een advies- en/of instemmingsrecht hebben (Afd. 16.2.3. Ow jo. afd. 4.2 Ob., 4.20 Ob).
De beoordeling van varianten aan omgevingsvergunningen wordt beheerst door het specialiteitsbeginsel, zodat die beperkt is tot een afweging van de belangen en aspecten die betrekking hebben op de activiteiten waarvoor die specifieke vergunningplicht door de wetgever is ingesteld₆.
De beoordelingsregels zijn te vinden in de diverse algemene maatregelen van bestuur waarin de Omgevingswet wordt uitgewerkt₇, omgevingsverordeningen, waterschapsverordeningen en het omgevingsplan. Ook kunnen de gevallen en voorwaarden in art. 3 Wet bibob leiden tot weigering van de omgevingsvergunning. Art. 5.32 Ow kan leiden tot weigering als de activiteit de gezondheid zou (kunnen) benadelen en art. 5.33 Ow als de vereiste instemming ontbreekt (vlg. art. 16.16 Ow)
.Als een omgevingsvergunning wordt verleend, kunnen daaraan voorschriften worden verbonden. Het kader daarvoor is opgenomen in art. 5:34 Ow. Tegen de weigering, gedeeltelijke weigering₁₀ en/of tegen beperkende voorwaarden die aan een verleende vergunning verbonden zijn, kun je in bezwaar₈. Soms is het zinvol ondertussen een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de rechtbank te vragen (art. 8:81 Awb). Belanghebbenden kunnen tegen het besluit in beroep bij de rechtbank (art. 8:1 Awb). In procedures bij de bestuursrechter is een advocaat niet verplicht.

Geen ‘automatische’ omgevingsvergunning
Bij veel ondernemersvergunningen geldt de Lex Silencio Positivo (LSP), waarmee (onder andere) een gemeente een stok achter de deur heeft om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag; een vergunning wordt (na ingebrekestelling) van rechtswege – dus automatisch – verleend als de gemeente niet of te laat reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze ‘positieve fictieve beschikking’ uit § 4.1.3.3 van de Awb is niet van toepassing op de aanvraag voor een omgevingsvergunning (art. 16.64 Ow). De dwangsomregeling van art. 4:17 Awb is van toepassing₉.

Aandachtspunten voor de vergunninghouder
Een omgevingsvergunning kan voor een aflopende of voortdurende activiteit worden verleend. Soms is aanpassing van de vergunning nodig, te weten ter actualisatie, wijziging, intrekking of bij een revisievergunning (§ 5.1.5. Ow).

Lees ook de blogposts ‘ Omschakelen in de fysieke leefomgeving; Overgangsrecht Omgevingswet ’ en ‘ Een bezwaarschrift indienen ’.

Betreft je omgevingsvergunning een rijksmonumentactiviteit, dan ben je wellicht geïnteresseerd in het boek ‘ ERFGOEDRECHT • Onroerend erfgoed ’.

₁ De terminologie wordt gedefinieerd in de bijlage bij art. 1.1 Ow.
₂ Stb. 2020, 172, p. 87, 89.
₃ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 173.
₄ Stb. 2018, 290.
₅ De grondslag hiervoor is art. 16.55 lid 2 Ow.
₆ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 53.
₇ Het Omgevingsbesluit (‘Ob’, Stb. 2018, 290), het Besluit bouwwerken leefomgeving (‘Bbl’, Stb, 2018, 291), het Besluit kwaliteit leefomgeving (‘Bkl’, Stb. 2018, 292) en het Besluit activiteiten leefomgeving (‘Bal’, Stb. 2018, 293). Daarnaast is er de Omgevingsregeling (Stcrt 2019, 56288) voor het praktische gebruik van de Omgevingswet en de algemene maatregelen van bestuur.
₈ Uit het verbod van reformatio in peius volgt dat men met het instellen van bezwaar in beginsel niet in een slechtere positie mag worden gebracht. Het risico van bezwaar tegen je eigen (verleende) vergunning is daardoor klein, tenzij er strijdigheid is met de wet.
₉ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 227 en 228.

Mei 2024

Foto: 'Korenmolen Nooitgedacht Spijkenisse met op de voorgrond bouwproject De Haven van Spijkenisse / Klipper / Elementenweg

De terrasvergunning

Fri, 17 May 2024 18:16:15 GMT

-

Als ondernemer in de horeca₁, in de recreatie of in het toerisme heb je te maken met allerlei wetten en regels. Vaak moet je over verschillende vergunningen beschikken om je bedrijf te mogen runnen. Als je een terras bij je horecapand wilt, kun je een terrasvergunning nodig hebben. Andere vergunningen die je nodig kunt hebben, zijn bijvoorbeeld een exploitatievergunning, omgevingsvergunning, Alcoholwetvergunning en een onttrekkingsvergunning.

De regels
Waar een (beoogde) horeca-activiteit de fysieke leefomgeving betreft, is de Omgevingswet (‘Ow’) van belang₂. Een terras zal de fysieke leefomgeving veranderen₃ en (mogelijk) nadelige gevolgen daarvoor hebben (art. 1.7 Ow). Het zal zo de algemene zorgplicht van art. 1.6 Ow met zich meebrengen. Horeca-activiteiten hebben vooral invloed op de directe leefomgeving en lenen zich daarom voor regulering op lokaal niveau. Ambities en uitgangspunten daarvoor kunnen in de omgevingsvisie te vinden zijn. Het omgevingsplan is het instrument waarin die regels staan die nodig zijn met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (art. 4.2 Ow). Horeca maakt deel uit van een stedenbouwkundig samenstel₄. Het gebruik moet passen in de aan de locatie toebedeelde functie en de eventuele regels om het gebruik nader te reguleren. Met instructieregels moeten de aspecten van horeca (geluid, trillingen, geur) voor bijvoorbeeld woningen aanvaardbaar blijven. In een omgevingsplan kunnen (met inachtneming van instructieregels) voorwaarden worden gesteld waaraan een activiteit – zoals een horeca-activiteit – moet voldoen. Er kan gebiedsgerecht maatwerk voor een horecaconcentratiegebied worden gevormd (‘gebiedsgericht sturen’) en er kunnen maatwerkregels worden opgenomen voor vergunningsvrije activiteiten. Deze regels kunnen invulling geven aan de zorgplicht (art. 1.6 Ow) en als basis dienen voor een meldplicht, waarop preventieve controle kan plaatsvinden en maatwerkvoorschriften gesteld kunnen worden. Zo kan de aanvaardbaarheid worden gewaarborgd. Voor de plaatsing van een terras kan een omgevingsvergunning nodig zijn.
Een belangrijk aandachtspunt bij terrassen is geluidshinder. Bij het toedelen van functies aan locaties moet een gemeenteraad al het geluid vanwege de toegelaten activiteiten betrekken om hinder te voorkomen. Er mogen geen waarden opgenomen worden voor puur menselijk stemgeluid (art. 5.73 lid 1 sub b Bkl)₅.
Regels in een omgevingsplan kunnen naast een motief vanuit de fysieke leefomgeving ook worden gesteld in het belang van bijvoorbeeld openbare orde, veiligheid of hinderlijk of baldadig gedrag₆. In art. 2.1 lid 2 Omgevingsbesluit wordt bepaald welke regels niet in het omgevingsplan thuishoren. Dat betreft aspecten van openbare orde en veiligheid, die evengoed van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving, zoals openingstijden van terrassen.
Terrassen kunnen worden ingepast door middel van een gemeentelijk terrassenbeleid, al dan niet (deels) opgenomen in de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV). Hierin wordt in algemene regels aangegeven onder welke voorwaarden terrassen zijn toegestaan, zodat (onnodige) vergunningsprocedures worden voorkomen.
Als er alsnog een vergunningsplicht voor terrassen wordt ingesteld, zullen de bepalingen uit de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn₇ vaak ook relevant zijn. Daaruit volgt dat een vergunningstelsel toelaatbaar is, mits het stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (art. 9 DRL). Daarnaast dienen de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk te zijn (art. 10 DRL).

Hoewel de burgemeester bevoegd is om over de exploitatievergunning en de Alcoholwetvergunning te beslissen en het college van burgemeester en wethouders over de terrasvergunning hebben gemeenten deze vergunningen soms gekoppeld₈.

In een gemeentelijke precarioverordening is de hoogte van precarioheffing bepaald.

De aanvraag
Van belang is dat de aanvraag voor de terrasvergunning een juiste weergave bevat van het gewenste terras met afmetingen en een (contour)schets of meer uitgewerkte tekening. Een gemeente kan niet meer vergunnen dan is aangevraagd, maar ‘ruim aanvragen’ met beperktere opties of meerdere keuzeopties tegelijkertijd is mogelijk, evenals de indiening van meerdere aanvragen met verschillende schetsen. Er zullen dan wel meerdere legeskosten verschuldigd zijn. Het is raadzaam bij alle opties alvast na te denken over het minimaliseren van hinder voor omwonenden en hulpdiensten. Hinder kan worden beperkt door voldoende trottoir en parkeervakken vrij te houden, voldoende afstand tussen terras en woningen te houden, de ligging ten opzichte van het pand, de omvang van het terras en de openingstijden.

Het college van burgemeester en wethouders kan bepalen dat de aanvraag om een terrasvergunning openbaar dient te worden behandeld (art. 3:10 Awb). De aanvraag zal dan gedurende zes weken ter inzage worden gelegd (art. 3:11 jo. 3:16 Awb), waarbij belanghebbenden hun zienswijze kenbaar kunnen maken (art. 3:15 Awb).

Beoordeling
Naast nationale en internationale/Europese wetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zijn de voor specifieke regels en toetsingskaders voor de terrasvergunning van belang. Bij verlening van een terrasvergunning worden meestal voorwaarden gehanteerd met betrekking tot de afmetingen, ligging en veiligheid. Een college van burgemeester en wethouders kan een terrasvergunning weigeren als het woon- en leefklimaat en/of de openbare orde in de omgeving naar verwachting op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden. Gelet op de gestelde eisen uit de Dienstenrichtlijn/Dienstenwet ligt de lat voor onderbouwing hoog. Bij weigering van de vergunning moet een gerechtvaardigde vrees voor aantasting van dit woon- en leefklimaat bestaan (bijvoorbeeld op grond van een compleet beeld₉ van eerdere overlast). Alleen een ongegronde vrees of ongecontroleerde klachten zijn onvoldoende. De balans met de (levendigheid in de) omgeving speelt ook een rol. Een eerste terrasvergunning is niet zomaar te weigeren.

Waar de algemene zorgplicht voor de fysieke leefomgeving (art. 1.6 Ow) en maatregelen ter voorkoming van hinder (Bkl) ontoereikend zouden zijn, kan nog tot een balans worden gekomen door de terrasvergunning te verlenen met voorschriften (met inachtneming van de criteria in art. 10 DRL), bijvoorbeeld voorschriften over openingstijden.

Tegen de weigering, gedeeltelijke weigering en/of tegen beperkende voorwaarden die aan een verleende vergunning verbonden zijn, kun je in bezwaar₁₀. Soms kan het zinvol zijn ondertussen een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de rechtbank te vragen (art. 8:81 Awb). Aspecten die daarbij kunnen meewegen zijn de kans van instandhouding van het besluit, de aannemelijkheid₁₁ van een financiële noodsituatie, dan wel de kans op toewijzing bij indiening van een nieuwe aanvraag. In procedures bij de bestuursrechter is een advocaat niet verplicht.

Bij een verleende terrasvergunning voor een terras op gemeentegrond kan de gemeente jaarlijks een bedrag aan precario heffen.

Een ‘automatische’ vergunning voor ondernemers
De Lex Silencio Positivo (LSP) verplicht (onder andere) een gemeente om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag. Dat wil zeggen dat een vergunning van rechtswege – dus automatisch – wordt verleend als de gemeente niet of te laar reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze stok achter de deur moet de regeldruk verminderen en de dienstverlening aan bedrijven en burgers verbeteren. Dit wordt in § 4.1.3.3 van de Awb een ‘positieve fictieve beschikking’ genoemd. Deze geldt voor alle ondernemersvergunningen, tenzij er dwingende redenen zijn om dat niet te doen (art. 13 lid 4 DRL), bijvoorbeeld als de openbare orde in gevaar komt. De dwingende redenen moeten bij wettelijk voorschrift worden bepaald en in de toelichting worden gemotiveerd en onderbouwd₁₂. Standaardvoorschriften gelden ook bij automatisch verleende vergunningen (art. 4:20e Awb). Als de vergunning van rechtswege is verleend, moet de gemeente dit binnen twee weken bekend maken met de vermelding dat de beschikking van rechtswege is verleend. Als dit niet op tijd gebeurt, kun je een ingebrekestelling sturen met een termijn van twee weken waarna het bestuursorgaan een dwangsom voor niet-tijdig beslissen verschuldigd kan zijn (artt. 4:20d, 4:17 Awb).
Voor autonome vergunningstelsels die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (of een medebewindstaak betreft), kan een gemeente ervoor kiezen deze ‘automatische’ vergunning ook toe te passen.

Aandachtspunten vergunninghouder
Houd er als vergunninghouder rekening mee dat er bij wijzigingen in bijvoorbeeld de ligging of afmetingen van het terras een nieuwe exploitatievergunning nodig zal zijn. Bij (gedeeltelijke) verlening van gekoppelde vergunningen moet de geldigheidsduur van iedere vergunning in de gaten worden gehouden.

₁ Het woord ‘horeca’ is samengesteld uit de woorden ‘hotel’, ‘restaurant’’ en ‘café’. In de praktijk vallen eet- en drinkgelegenheden en bedrijven die logies aanbieden daaronder.
₂ Art. 1.2 Omgevingswet bevat een opsomming van wat in ieder geval onder ‘fysieke leefomgeving’ valt: (a) bouwwerken, (b) infrastructuur, (c) watersystemen, (d) water, (e) bodem, (f) lucht, (g) landschappen, (h) natuur, (i) cultureel erfgoed (j) werelderfgoed.
₃ Kamerstukken II 2013/14 33962, 3, p. 61.
₄ Stb. 2018, 292, p. 371.
₅ Stb. 2018, 292, p. 724. Menselijk stemgeluid is wel relevant bij de toepassing van art. 5.59 lid 1 Bkl. Wel kunnen immissiewaarden voor zang of vermenging van stemgeluid met muziek worden gehanteerd.
₆ Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 93.
₇ Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376).
₈ De toelaatbaarheid hiervan is afhankelijk van de wijze waarop deze koppeling is geregeld.
₉ Over het belang van een compleet beeld: ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2392.
₁₀ Uit het verbod van reformatio in peius volgt dat men met het instellen van bezwaar in beginsel niet in een slechtere positie mag worden gebracht. Het risico van bezwaar tegen je eigen (verleende) vergunning is daardoor klein, tenzij er strijdigheid is met de wet.
₁₁ Bij aannemelijkheid gaat het om het gewone volgens ervaringsregels (hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59).
₁₂ De uitzonderingen zijn opgenomen in de Wet wijziging van de Awb, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet (Kamerstukken I 2010-2011, 32614, A).

Mei 2024

Foto: 't Dorp, Spijkenisse Centrum

De Alcoholwetvergunning

Thu, 16 May 2024 16:58:44 GMT

Bij verstrekking van alcoholische dranken tegen betaling

Als ondernemer in de horeca₁, in de recreatie of in het toerisme heb je te maken met allerlei wetten en regels. Vaak moet je over verschillende vergunningen beschikken om je bedrijf te mogen runnen. Bij de exploitatie van een horecabedrijf of een slijterij – of verstrekking van alcoholische dranken tegen betaling – is een Alcoholwetvergunning nodig. De Alcoholwet bevat regels over de verkoop en gebruik van alcoholhoudende drank in relatie tot de volksgezondheid, zoals reclame, leeftijd en opleidingseisen₂. Andere vergunningen die je in de horeca nodig kunt hebben, zijn bijvoorbeeld een exploitatievergunning, omgevingsvergunning, terrasvergunning en onttrekkingsvergunning.

De regels
De Alcoholwet stelt onder meer grenzen aan prijsacties voor alcoholhoudende drank en regels voor verkoop op afstand (webshops). De Alcoholwet regelt ook vergunningplichten. Bij instelling van een vergunningsplicht zijn de bepalingen uit de Dienstenwet (Dw) en Dienstenrichtlijn (DRL)₃ vaak ook relevant. Daaruit volgt onder meer dat de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk dienen te zijn (art. 10 DRL).

De Alcoholwet verbiedt zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen (art. 3 lid 1 Alcoholwet). Onder ‘horecabedrijf’ vallen “de activiteiten in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse” en onder ‘slijtersbedrijf’ wordt verstaan “de activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse, al dan niet gepaard gaande met het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende en alcoholvrije drank voor gebruik elders dan ter plaatse of met het bedrijfsmatig verrichten van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere handelingen” (art. 1 Alcoholwet). Zodra alcoholische dranken (al dan niet via muntjes of consumptiebonnen₄) tegen betaling worden verstrekt is dus een vergunning nodig, ook als dat niet bedrijfsmatig gebeurt. Gratis alcoholverstrekking is in strijd met art. 25 Alcoholwet. Prijsacties ‘ter plaatse’, zoals happy hours, kunnen door gemeenten worden gereguleerd vanwege openbare orde-bewaking₅.

De wet maakt onderscheid tussen commerciële horecabedrijven en paracommerciële rechtspersonen. Art. 3 Alcoholwet betreft de vergunningverlening aan commerciële horecabedrijven zoals hotels, restaurants en cafés. Dergelijke gelegenheden mogen zowel zwak alcoholhoudende dranken als sterke dranken verkopen die ‘ter plaatse’ worden genuttigd, dat wil zeggen in de horecalokaliteit die of op een terras dat op de vergunning staat vermeld. Het terras kan onderdeel zijn van de inrichting als het daar tegenaan of in de onmiddellijke nabijheid is gelegen, zodat toezicht mogelijk is₆. Art. 4 Alcoholwet ziet op vergunningen aan paracommerciële rechtspersonen. Deze rechtspersonen hebben een andere hoofdactiviteit en daarbij is de verstrekking van alcoholhoudende dranken een nevenactiviteit, zoals bij sportclubs, buurthuizen en culturele instellingen. Regels over in de Alcoholwet genoemde onderwerpen zijn te vinden in gemeentelijke verordeningen (Algemeen Plaatselijke Verordening, ‘APV’ of horecaverordening).

Er worden in de Alcoholwet en het Alcoholbesluit eisen gesteld omtrent aanwezigheid van de leidinggevende, diens leeftijd, kwalificatie Verklaring Sociale Hygiëne en gedragsverleden. Daarbij kan de kanttekening worden geplaatst dat de eis niet in enig opzicht van slecht levensgedrag te zijn (art. 8 lid 1 sub b Alcoholwet) slecht te rijmen is met art. 10 DRL₇ en weinig waarborg biedt tegen tegen machtsmisbruik.

Op grond van de Alcoholwet (art. 7, 10 Alcoholwet), de Omgevingswet (art. 4.3 lid 1 Ow) en het Besluit bouwwerken leefomgeving (‘Bbl’ art. 2.10₈) gelden er specifieke eisen voor de inrichting van horeca- en slijtersinrichtingen. Zo gelden er minimumafmetingen voor vloeroppervlak (35 m² voor horeca₉, 15 m² voor slijterij), een minimum plafonhoogte (2,4 m bij bestaande bouw, 2,6 m bij nieuwbouw) en eisen met betrekking tot ventilatie₁₀ en toiletvoorziening₁₁. Een gemeente kan in het omgevingsplan ook eisen hebben opgenomen voor de locatie van horeca en slijterijen.

Op grond van § 3a van de Alcoholwet kan een gemeente gemeentelijke verordening een alcoholoverlastgebied aanwijzen, waar specifieke regels voor de verkoop van alcohol, leeftijd, prijsacties of weigering van de Alcoholwetvergunning kunnen gelden. Gemeenten moeten ook beschikken over een preventie- en handhavingsplan voor alcohol.

De aanvraag
Uit art. 7 Alcoholwet volgt dat er in de eerste plaats sprake moet zijn van een ‘inrichting’ met een besloten ruimte (gedefinieerd in art. 1 Alcoholwet) om voor een vergunning in aanmerking te komen. Kramen, buitenruimtes, personenvervoer e.d. vallen hierbuiten en kunnen dus niet met succes een aanvraag voor een Alcoholwetvergunning indienen. Verder is van belang dat de aanvraag een juiste weergave bevat van de feitelijke situatie omtrent relevante aspecten.

Bij een vergunningsaanvraag van een paracommerciële instelling voor een vergunning op grond van art. 3 Alcoholwet (voor horecabedrijf) is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing (art. 6 Alcoholwet). De aanvraag zal dan gedurende vier weken ter inzage wordt gelegd (art. 3:11 jo. 3:16 Awb), waarbij belanghebbenden hun zienswijze kenbaar kunnen maken (art. 3:15 Awb) en horecaondernemers hun gedachten over (dreigende) mededingingsproblemen naar voren kunnen brengen.

Beoordeling
Een burgemeester heeft de gebonden bevoegdheid tot verlening van de Alcoholwetvergunning; de formele wetgever heeft al een belangenafweging gemaakt en de burgemeester dient de vergunning te weigeren als zich één van de weigeringsgronden in art. 27 Alcoholwet voordoet en te verlenen als er geen strijdigheid is met die gronden. Behalve betaling en de eisen aan de inrichting van het horecapand en leidinggevende, kunnen ook weergave van de feitelijke situatie in de aanvraag, reclameuitingen, andere bedrijfsactiviteiten, een eerder ingetrokken Alcoholwetvergunning en de invloed op de openbare orde in de omgeving een rol spelen.

Tegen de weigering, gedeeltelijke weigering en/of tegen beperkende voorwaarden die aan een verleende vergunning verbonden zijn, kun je in bezwaar₁₂. Soms kan het zinvol zijn ondertussen een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de rechtbank te vragen (art. 8:81 Awb). Aspecten die daarbij kunnen meewegen zijn de kans van instandhouding van het besluit, de aannemelijkheid₁₃ van een financiële noodsituatie, dan wel de kans op toewijzing bij indiening van een nieuwe aanvraag.

Wie bij een vergunningsaanvraag van een paracommerciële rechtspersoon voor een vergunning op grond van art. 3 Alcoholwet – dus voor horecabedrijf – een zienswijze naar voren heeft gebracht, kan in beroep bij de bestuursrechter (art. 6:13 Awb). In procedures bij de bestuursrechter is een advocaat niet verplicht.

Geen ‘automatische’ Alcoholwetvergunning
Bij veel ondernemersvergunningen geldt de Lex Silencio Positivo (LSP), waarmee (onder andere) een gemeente een stok achter de deur heeft om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag; een vergunning wordt (na ingebrekestelling) van rechtswege – dus automatisch – verleend als de gemeente niet of te laat reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze ‘positieve fictieve beschikking’ uit § 4.1.3.3 van de Awb is niet van toepassing op de aanvraag voor een Alcoholwetvergunning (art. 3 lid 2 Alcoholwet). In art. 4:17 Awb is een dwangsomregeling opgenomen.

Aandachtspunten vergunninghouder
Houd er als vergunninghouder rekening mee dat er bij wijzigingen in bijvoorbeeld de (rechts)persoon van exploitant of bedrijfsinrichting (verbouwing) een nieuwe Alcoholwetvergunning nodig kan zijn.

Evenementen
Voor evenementen, festivals, lokale evenementen zoals kermis of braderie, Koningsdag e.d. wordt geen gebruik gemaakt van de Alcoholwetvergunning maar van de ontheffing ex art. 35 Alcoholwet (‘tapontheffing’). Hiermee is het mogelijk bij bijzondere gelegenheden van zeer incidentele aard zwak alcoholhoudende dranken (wijn en bier) te mogen verstrekken, tegen betaling, voor gebruik ter plaatse. Ook hier gelden de aanwezigheidseis en opleidingseisen van de leidinggevende.

Lees ook de blogposts “ Omschakelen in de fysieke leefomgeving; Overgangsrecht Omgevingswet ”, “ De algemene plaatselijke verordening (APV) ”, “ De exploitatievergunning ”, " De terrasvergunning " en “ Een bezwaarschrift indienen ”.

₁ Het woord ‘horeca’ is samengesteld uit de woorden ‘hotel’, ‘restaurant’’ en ‘café’. In de praktijk vallen eet- en drinkgelegenheden en bedrijven die logies aanbieden daaronder.
₂ Kamerstukken II 2019/20, 35337, 3, p. 4.
₃ Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376).
₄ Jurisprudentie onder Drank- en horecawet
₅ Kamerstukken II 2019/20, 35337, 3, p. 4, 6.
₆
₇ Het Hof acht discretionaire bevoegdheden in vergunningvoorwaarden ontoelaatbaar vanwege ruimte voor willekeur en rechtsonzekerheid (HvJ EG 23 februari 1995, ECLI:EU:C:1995:54, C-358/93 & C-416/93 (Bordessa e.a.))
₈ Geldend tot 1 juli 2024.
₉ Voor rijksmonumenten kan hiervan worden afgeweken (art. 10 lid 2 Alcoholwet)
₁₀ Mechanische ventilatie die rechtstreeks met de buitenlucht in verbinding staat, goed werkt en aan de norm voor luchtverversingscapaciteit voldoet.
₁₁ In bestaande bouw één toilet per maximaal 25 personen, bij nieuwbouw twee toiletten of één toilet voor maximaal 15 personen.
₁₂ Uit het verbod van reformatio in peius volgt dat men met het instellen van bezwaar in beginsel niet in een slechtere positie mag worden gebracht. Het risico van bezwaar tegen je eigen (verleende) vergunning is daardoor klein, tenzij er strijdigheid is met de wet.
₁₃ Bij aannemelijkheid gaat het om het gewone volgens ervaringsregels (hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59).

Mei 2024

Non-conformiteit consumentenkoop

Wed, 15 May 2024 13:30:46 GMT

Als je aankoop niet aan je verwachtingen voldoet

Wat kun je doen als je als consument een aankoop doet die niet aan de overeenkomst of aan je verwachtingen voldoet? Wat moet de verkoper doen en welke oplossingen zijn er zoal?

De begrippen
De wet omschrijft koop als ‘de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld₁ te betalen’ (art. 7:1 BW). Het begrip consumentenkoop wordt gedefinieerd in art. 7:5 lid 1 sub a BW ‘de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit’. Bij consumentenkoop gaat het dus over koop door een consument (particulier), dat wil zeggen iemand die als natuurlijke persoon voor doeleinden buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten koopt. De verkoper moet daarbij als ‘professional’ verkopen, dus in de uitoefening van zijn handel-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit handelen₂. In situaties waarin de kwalificatie van partijen minder zwart/wit is, worden de koper bescherming van de koper vaak ruim gehanteerd₃. Verder moet de koop een roerende zaak betreffen. Onroerende zaken en water dat door de leidingen stroomt, vallen erbuiten. De bescherming kan wel toepasbaar zijn op levering van elektriciteit, warmte en koude gas, stadsverwarming (art. 7:5 lid 5 BW) en digitale producten (art. 7:5a lid 1 BW).

Conformiteit: wat kan de koper verwachten?
Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Het tweede lid legt uit wanneer dat niet het geval is en wat de koper mag verwachten: “Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.” (art. 7:17 lid 2 BW). De consumentkoper heeft dus primair recht op een zaak die voor normaal gebruik geschikt is. Wat de koper aan eigenschappen mag verwachten is afhankelijk van de verwachte levensduur₄ en alle omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld nieuw, tweedehands, ‘tweedekans’ of ‘refurbished’, de prijs, het soort winkel, mededelingen van de verkoper (soms spreekplicht), etc.. Uit de woorden ‘waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen’ kan een onderzoeksplicht van de koper worden afgeleid₅. In het licht van het voorgaande valt de meerwaarde van ‘garanties’ en ‘serviceovereenkomsten’ tegen betaling te bezien.

In afwijking van de bewijslastverdeling in art. 150 Rv legt art. 7:18a lid 2 BW de bewijslast bij consumentenkoop, wanneer binnen een jaar duidelijk wordt dat een zaak of digitale inhoud niet aan de overeenkomst beantwoord – of ‘non-conform’ is – bij de verkoper; de verkoper moet bewijzen dat de aankoop bij de levering aan de overeenkomst beantwoordde. Vanwege de aard van de zaak of de aard van de afwijking kan hierop een uitzondering bestaan. Bepaalde toezeggingen (‘commerciële garanties’) gedaan in een garantiebewijs of reclame worden geregeld in art. 7:6a BW. In veel garantiebewijzen wordt de aansprakelijkheid van de verkoper juist beperkt of uitgesloten. Bij een consumentenkoop is afwijking van art. 7:17 BW niet toegestaan (art. 7:6 BW₆) en vernietigbaar.

Oplossingen bij non-conformiteit
Als de verkoper tekortschiet in zijn verplichtingen, heeft de koper alsnog recht op nakoming. Als de koper merkt dat de aankoop niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet hij de verkoper daarvan wel tijdig op de hoogte stellen (art. 7:23 BW, het is niet nodig de oorzaak te noemen₇). Behalve in de algemene regelingen in art. 3:296 e.v. BW wordt het recht op nakoming in artt. 7:21 en 22 BW geregeld voor de gevallen waarin ‘het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt’. Ter correctie van non-conformiteit kan de koper kosteloos (a) aflevering van het ontbrekende, (b) herstel of (c) vervanging vorderen. De verkoper kan de kosten daarvan niet aan de koper in rekening brengen (art. 7:21 lid 2 BW). De eerste oplossing geldt bij afwijking van aantal, maat of gewicht (art. 7:17 lid 3 BW), de tweede bij afwijking van kwaliteit (art. 7:17 en 18 BW) waaronder iedere opheffing van de ondeugdelijkheid wordt beschouwd₈ en de derde ook bij afwijking in kwaliteit (art. 7:17 lid 3 BW). Bij herstel of vervanging moet worden gekeken naar wat mogelijk is of in redelijkheid van de verkoper gevergd kan worden (art. 7:21 lid 4 BW)₉. Bij die laatste oplossing moet de koper aan zijn zorgplicht hebben voldaan (art. 7:10 lid 4 BW). De verkoper moet binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper aan zijn verplichtingen voldoen (art. 7:21 lid 3 BW). Zo nodig kan de koper – na schriftelijke aanmaning – zijn aankoop door een derde laten herstellen en de kosten daarvan op de verkoper verhalen (art. 7:21 lid 6 BW). Art. 7:22 BW voorziet in verdere oplossingen ontbinding (lid 1 sub a) en prijsvermindering (lid 1 sub b). De meer algemene regelingen uit Boek 3 en 6 over nakoming, niet-nakoming, schadevergoeding, en ontbinding kunnen ook bij de koop in Boek 7 van belang zijn. Voor verschillende remedies kan het verstandig zijn als koper een ingebrekestelling gestuurd te hebben.

₁ De ruilovereenkomst is gedefinieerd in art. 7:49 BW.
₂‘Verkoper’ als objectief begrip beschouwd in HvJ EU 9 november 2016, C-149/15. Over ‘handelaar’ als functioneel begrip HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17.
₃ Bijv. overweging 17 Richtlijn consumentenrechten (richtlijn 2011/83/EU).
₄ Kamerstukken II 2020/21, 35734, 3, p. 6.
₅ Bij twijfel ligt het op de weg van de koper vragen te stellen of zelf onderzoek te doen. Over de omstandigheid dat de koper met de afwezigheid van een eigenschap bekend was of kon zijn HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295 (in distributie) en HR 4 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW4815 (betreffende onroerende zaak).
₆ Afwijkende bedingen kunnen op initiatief van de koper worden vernietigd (Kamerstukken II 1981, 16979, 3, p. 37).
₇ HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13.
₈ J. Hijma, Mr. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil (I), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 543
₉ Met de levensduur van de aankoop als uitgangspunt (Kamerstukken II 2020/21, 35734, 3, p. 6) kan er in het kader van gebruik van refurbished producten of onderdelen op worden gewezen op de in Richtlijn 2019/771 bedoelde ‘duurzaamheid’ ziet op de levensduur van een product, niet op duurzaamheid voor het milieu.

De exploitatievergunning

Sat, 11 May 2024 20:51:23 GMT

Openbare orde, veiligheid en leefbaarheid rond het horecabedrijf

Als ondernemer in de horeca, in de recreatie of in het toerisme heb je te maken met allerlei wetten en regels. Vaak moet je over verschillende vergunningen beschikken om je bedrijf te mogen runnen. De exploitatievergunning is er daar één van. Andere vergunningen die je nodig kunt hebben, zijn bijvoorbeeld een omgevingsvergunning, Alcoholwetvergunning, terrasvergunning en een onttrekkingsvergunning.

De regels
De exploitatievergunning is een instrument waarmee de gemeente de openbare orde, veiligheid en het woon- en leefklimaat rond het horecabedrijf₁ beschermt. Als er een vergunningsplicht wordt ingesteld, zullen de bepalingen uit de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn₂ vaak ook relevant zijn. Daaruit volgt dat een vergunningstelsel toelaatbaar is, mits het stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (art. 9 DRL). Daarnaast dienen de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk te zijn (art. 10 DRL).

Naast nationale en internationale/Europese wetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zijn de voor specifieke regels en toetsingskaders voor de exploitatievergunning te vinden in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente. Eenvoudige aangelegenheden kunnen in algemene regels geformuleerd zijn, zodat (onnodige) vergunningsprocedures worden voorkomen. Op grond van de APV is de exploitatie van een horecabedrijf zonder drank- en horecavergunning van de burgemeester meestal verboden. Soms worden er voorwaarden gesteld waarbij de mededinging in het gedrang komt (de geoorloofdheid zal per situatie moeten worden bezien).
Waar de (beoogde) exploitatie de fysieke leefomgeving betreft, is de Omgevingswet (‘Ow’) van belang₃. De exploitatie kan de fysieke leefomgeving veranderen₄, (mogelijk) nadelige gevolgen daarvoor hebben (art. 1.7 Ow) en de algemene zorgplicht van art. 1.6 Ow met zich meebrengen. Horeca-activiteiten hebben vooral invloed op de directe leefomgeving en lenen zich daarom voor regulering op lokaal niveau. Ambities en uitgangspunten daarvoor kunnen in de omgevingsvisie te vinden zijn. Het omgevingsplan is het instrument waarin die regels staan die nodig zijn met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (art. 4.2 Ow). Horeca maakt deel uit van een stedenbouwkundig samenstel₅. Het gebruik moet passen in de aan de locatie toebedeelde functie en de eventuele regels om het gebruik nader te reguleren. Met instructieregels moeten de aspecten van horeca (geluid, trillingen, geur) voor bijvoorbeeld woningen aanvaardbaar blijven. In een omgevingsplan kunnen (met inachtneming van instructieregels) voorwaarden worden gesteld waaraan een activiteit – zoals een horeca-activiteit – moet voldoen. Er kan gebiedsgerecht maatwerk voor een horecaconcentratiegebied worden gevormd (‘gebiedsgericht sturen’) en er kunnen maatwerkregels worden opgenomen voor vergunningsvrije activiteiten. Deze regels kunnen invulling geven aan de zorgplicht (art. 1.6 Ow) en als basis dienen voor een meldplicht, waarop preventieve controle kan plaatsvinden en maatwerkvoorschriften gesteld kunnen worden. Zo kan de aanvaardbaarheid worden gewaarborgd. Als er voor de vestiging van een horecabedrijf een omgevingsvergunning nodig is, speelt ook de Wet bibob een rol (art. 5.31 Ow).
Bij het toedelen van functies aan locaties voor horeca moet soms rekening worden gehouden met grote intensiteit aan verkeersafwikkeling en parkeren. Een gemeenteraad moet ook al het geluid vanwege de toegelaten activiteiten betrekken om hinder te voorkomen. Er mogen geen waarden opgenomen worden voor puur menselijk stemgeluid (art. 5.73 lid 1 sub b Bkl)₆.
Regels in een omgevingsplan kunnen naast een motief vanuit de fysieke leefomgeving ook worden gesteld in het belang van bijvoorbeeld openbare orde, veiligheid of hinderlijk of baldadig gedrag₇. In art. 2.1 lid 2 Omgevingsbesluit wordt bepaald welke regels niet in het omgevingsplan thuishoren. Dat betreft aspecten van openbare orde en veiligheid, die evengoed van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving, zoals openingstijden. De aard en omvang van de horeca is mede bepalend voor de impact op de omgeving: de impact van een B & B zal nauwelijks verschillen van die van een gewoon woonhuis terwijl de aanwezigheid van een discotheek vaak in de wijde omgeving merkbaar is.

De aanvraag
Van belang is dat de aanvraag voor de exploitatievergunning een juiste weergave bevat van de feitelijke exploitatie. Een aanvraag voor een vakantiepark gaat bijvoorbeeld niet over een feitelijke exploitatie als mini-camping en de aanvraag voor een bistro niet over een café. Soms moet je een veiligheidsplan opstellen en bij de aanvraag indienen, waarin je een bepaald veiligheidsniveau waarborgt. Het is raadzaam bij alvast na te denken over het minimaliseren van hinder, passend bij de aard van de horeca bijvoorbeeld door voldoende afstand tussen het horecapand en woningen te houden, de openingstijden, goede geluidsisolatie van het pand (met geluidsluis bij de ingang), een muziekinstallatie voorzien van geluidsbegrenzer, gebruik van een ontgeuringsinstallatie en plaatsing van een luchtafvoer op een geschikte plaats.

Hoewel de burgemeester bevoegd is om over de exploitatievergunning en de Alcoholwetvergunning te beslissen en het college van burgemeester en wethouders over de terrasvergunning hebben gemeenten deze vergunningen soms gekoppeld₈ en wordt bij de aanvraag om exploitatievergunning ook informatie over de inrichting en een kaart/situatieschets van het gewenste terras gevraagd.

De burgemeester kan bepalen dat de aanvraag om een exploitatievergunning openbaar dient te worden behandeld (art. 3:10 Awb). De aanvraag zal dan gedurende zes weken ter inzage worden gelegd (art. 3:11 jo. 3:16 Awb), waarbij belanghebbenden hun zienswijze kenbaar kunnen maken (art. 3:15 Awb).

Beoordeling
Een burgemeester kan een exploitatievergunning weigeren als de aanvraag de feitelijke exploitatie onjuist weergaf, als het in strijd is met het vigerende omgevingsplan₉ of als het bedrijf het woon- en leefklimaat en/of de openbare orde in de omgeving naar verwachting op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden. Gelet op de gestelde eisen uit de Dienstenrichtlijn/Dienstenwet ligt de lat voor onderbouwing hoog. Tegen de weigering, gedeeltelijke weigering₁₀ en/of tegen beperkende voorwaarden die aan een verleende vergunning verbonden zijn₁₁, kun je in bezwaar₁₂. Soms kan het zinvol zijn ondertussen een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de rechtbank te vragen (art. 8:81 Awb). Aspecten die daarbij kunnen meewegen zijn de kans van instandhouding van het besluit₁₃, de aannemelijkheid₁₄ van een financiële noodsituatie, dan wel de kans op toewijzing bij indiening van een nieuwe aanvraag₁₅. In procedures bij de bestuursrechter is een advocaat niet verplicht.

Een ‘automatische’ vergunning voor ondernemers
De Lex Silencio Positivo (LSP) verplicht (onder andere) een gemeente om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag. Dat wil zeggen dat een vergunning van rechtswege – dus automatisch – wordt verleend als de gemeente niet of te laar reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze stok achter de deur moet de regeldruk verminderen en de dienstverlening aan bedrijven en burgers verbeteren. Dit wordt in § 4.1.3.3 van de Awb een ‘positieve fictieve beschikking’ genoemd. Deze geldt voor alle ondernemersvergunningen, tenzij er dwingende redenen zijn om dat niet te doen (art. 13 lid 4 DRL), bijvoorbeeld als de openbare orde in gevaar komt. De dwingende redenen moeten bij wettelijk voorschrift worden bepaald en in de toelichting worden gemotiveerd en onderbouwd₁₆. Standaardvoorschriften gelden ook bij automatisch verleende vergunningen (art. 4:20e Awb). Als de vergunning van rechtswege is verleend, moet de gemeente dit binnen twee weken bekend maken met de vermelding dat de beschikking van rechtswege is verleend. Als dit niet op tijd gebeurt, kun je een ingebrekestelling sturen met een termijn van twee weken waarna het bestuursorgaan een dwangsom voor niet-tijdig beslissen verschuldigd kan zijn (artt. 4:20d, 4:17 Awb).
Voor autonome vergunningstelsels die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (of een medebewindstaak betreft), kan een gemeente ervoor kiezen deze ‘automatische’ vergunning ook toe te passen.

Aandachtspunten vergunninghouder
Houd er als vergunninghouder rekening mee dat er bij wijzigingen in bijvoorbeeld de rechtspersoon of de activiteiten een nieuwe exploitatievergunning nodig zal zijn. Bij (gedeeltelijke) verlening van gekoppelde vergunningen de geldigheidsduur van beiden in de gaten worden gehouden.

₁ Het woord ‘horeca’ is samengesteld uit de woorden ‘hotel’, ‘restaurant’’ en ‘café’. In de praktijk vallen eet- en drinkgelegenheden en bedrijven die logies aanbieden daaronder.
₂ Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376).
₃ Art. 1.2 Omgevingswet bevat een opsomming van wat in ieder geval onder ‘fysieke leefomgeving’ valt: (a) bouwwerken, (b) infrastructuur, (c) watersystemen, (d) water, (e) bodem, (f) lucht, (g) landschappen, (h) natuur, (i) cultureel erfgoed (j) werelderfgoed.
₄ Kamerstukken II 2013/14 33962, 3, p. 61.
₅ Stb. 2018, 292, p. 371.
₆ Stb. 2018, 292, p. 724. Menselijk stemgeluid is wel relevant bij de toepassing van art. 5.59 lid 1 Bkl. Wel kunnen immissiewaarden voor zang of vermenging van stemgeluid met muziek worden gehanteerd.
₇ Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 93.
₈ De toelaatbaarheid hiervan is afhankelijk van de wijze waarop deze koppeling is geregeld.
₉ Onverenigbaarheid met het omgevingsplan kan in de APV een verplichte weigeringsgrond zijn.
₁₀ Bijvoorbeeld een kleiner terras dan aangevraagd.
₁₁ Bijvoorbeeld openingstijden.
₁₂ Uit het verbod van reformatio in peius volgt dat men met het instellen van bezwaar in beginsel niet in een slechtere positie mag worden gebracht. Het risico van bezwaar tegen je eigen (verleende) vergunning is daardoor klein, tenzij er strijdigheid is met de wet.
₁₃ Rb. Zeeland West-Brabant 31 juli 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:5376.
₁₄ Bij aannemelijkheid gaat het om het gewone volgens ervaringsregels (hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59).
₁₅ O.a. ABRvS 19 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:975.
₁₆ De uitzonderingen zijn opgenomen in de Wet wijziging van de Awb, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet (Kamerstukken I 2010-2011, 32614, A).

Mei 2024

Foto: 't Dorp, Spijkenisse Centrum

Omschakelen in de fysieke leefomgeving

Fri, 02 Feb 2024 19:44:41 GMT

Overgangsrecht Omgevingswet

Na meerdere malen uitstel zijn vele wetten dan toch samengebracht tot één complexe wet voor de fysieke leefomgeving: op 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden₁. Daaronder vallen nu bijvoorbeeld jouw woonhuis, jouw bedrijfspand, het water, de lucht, de bodem, de natuur en landschappen om ons heen, de wegen waarover we ons verplaatsen en ons erfgoed. En dat is even omschakelen. Misschien heb je als burger of ondernemer nog een omgevingsvergunningen die onder het oude recht tot stand is gekomen, heb je onder het oude recht nog een vergunningaanvraag ingediend of is er voor de omgeving waar je woont of waar je bedrijf gevestigd is nog een planprocedures begonnen. Hoe wordt daarmee omgegaan? En waar vind je tegenwoordig de regels voor je café of winkel of de ontwikkelingen voor je woonomgeving?

Meestal eerbiedigende werking voor besluiten
Er zijn verschillende manieren om de overgang van oud naar nieuw recht te bewerkstelligen. De overgang naar de Omgevingswet (‘Ow’) wordt gestroomlijnd door een overgangsrecht. Bij het ontwerp daarvan voor de Omgevingswet is uitgegaan van politiek-bestuurlijk draagvlak, rechtszekerheid, praktische uitvoerbaarheid, eenvoud, uniformiteit en een snelle invoering₂ zodat de periode dat het oude stelsel en de oude instrumenten nawerken, zo kort mogelijk blijft. Er is meestal sprake van eerbiedigende werking. Dat wil zeggen dat bestaande (legale) situaties vanuit het oude recht behouden blijven, dat de status en rechtsgevolg van besluiten blijven bestaan en dat lopende procedures worden afgerond onder toepassing van het oude recht₃. Omgevingsvergunningen die onder het oude recht zijn verleend en onherroepelijk zijn geworden, behouden dus hun status en rechtsgevolg als de betreffende activiteit onder de Omgevingswet ook vergunningplichtig is (art. 4.13 lid 1 Invoeringswet Omgevingswet (‘Iw Ow’)).

Plannen: van tijdelijk naar permanent
Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet ontstond er voor iedere gemeente ‘automatisch’ een omgevingsplan, waarvan de bestemmingsplannen en de delen van andere verordeningen met regels voor de fysieke leefomgeving van rechtswege onderdeel zijn geworden. Dat omgevingsplan is tijdelijk en de regels daaruit (inclusief de bruidsschat, zie volgende paragraaf) moeten in de transitieperiode tot 1 januari 2032₄ worden overgeheveld naar het permanente omgevingsplan (art. 22.6 lid 3 Ow). Gedurende die periode bestaan het zogenoemde ‘tijdelijke omgevingsplan van rechtswege’ en het permanente omgevingsplan dus naast elkaar. De regels in het tijdelijke omgevingsplan van rechtswege hoeven nog niet te zijn gericht op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties en het omgevingsplan hoeft nog niet in overeenstemming te zijn met omgevingsvergunningen voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (art. 22.5 lid 1 en 2 Ow)₅. Omzetting kan locatiegebonden of themagewijs plaatsvinden. Ook regels uit gemeentelijke verordeningen die over de fysieke leefomgeving gaan, komen in het omgevingsplan (art. 2.4 Ow, voor uitzonderingen art. 2.7 Ow). Zo kun je daar ook delen terugvinden die je uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) kende. Ben je ondernemer in bijvoorbeeld de horeca of detailhandel, dan is het misschien even omschakelen en zoeken om het plaatje weer compleet te hebben.

In art. 4.6 lid 2 en 3 Iw Ow is een overgangsrecht voor lopende planprocedures opgenomen. Daarvoor wordt onderscheid gemaakt tussen (1) het moment van terinzagelegging bij lopende voorbereidingsprocedures en (2) het moment van inwerkingtreding bij vastgestelde besluiten. Voor de eerstgenoemde categorie volgt uit art. 4.6 lid 3 Iw Ow dat een beroep tegen een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan waarvan het ontwerp voor 1 januari 2024 ter inzage lag het recht van toepassing is dat daaraan voorafgaand gold van toepassing tot het bestemmingsplan onherroepelijk is₆. Als een bestemmingsplan na vaststelling in werking is getreden (art. 3.8 lid 5 Wro)₇, valt het vanaf 1 januari 2024 in het tijdelijke omgevingsplan (art. 4.6 lid 1 Iw Ow). Onherroepelijkheid is daarvoor niet vereist₈. Als het in werking getreden bestemmingsplan vernietigd wordt, vervalt dat deel van het tijdelijke omgevingsplan (onder bepaling van de gevolgen door art. 8:72 lid 2 Awb en het oude recht) en wordt het voorgaande planologische regime onderdeel van het tijdelijke bestemmingsplan. Het oude recht blijft immers van toepassing op een beroep tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan tot dit besluit onherroepelijk is (art. 4.6 lid 3 Iw Ow). Het bestemmingsplan wordt dus onderdeel van het tijdelijke omgevingsplan van rechtswege, maar blijft voor de beroepsprocedure gelden als plan onder het oude recht₉. Een geschorst planonderdeel blijft tijdens de beroepsprocedure bestemmingsplan onder het oude recht₁₀.

De bruidsschat
Ook de ‘bruidsschat’ is onderdeel geworden van het omgevingsplan. De bruidsschat bevat regels over allerlei onderwerpen die onder het oude recht op nationaal niveau waren geregeld en die onder de Omgevingswet decentraal – in het omgevingsplan of in de waterschapsverordening – zullen worden geregeld, zodat beter op de lokale omstandigheden kan worden ingespeeld₁₁. Die onderwerpen waren nog niet in de oorspronkelijke ruimtelijke plannen geregeld en zijn daarom niet ‘automatisch’ in het tijdelijke omgevingsplan van rechtswege opgenomen; de bruidsschat voorkomt dus dat er over die onderwerpen juridische leemten ontstaan.

Waterschapsverordening
Waterschappen zorgen voor het regionale waterbeheer en zij beheren een deel van de waterkeringen. Anders dan onder de Waterwet (art. 6.2 Wtw) zijn lozingen onder de Omgevingswet alleen verboden voor zover dat bij algemene maatregel van bestuur (art. 5.1 lid 2 sub c Ow) of in een waterschapsverordening is bepaald (art. 5.3 Ow). Er wordt een integraal lozingsbegrip gehanteerd. Een lozingsactiviteit gaat over het brengen van stoffen, water en warme en betreft waterkwaliteit (stoffen, warmte) en waterkwantiteit (water). Onder de Omgevingswet is (met inachtneming van instructieregels) regionaal maatwerk mogelijk. Ook oude rijksregels over lozing zijn als bruidsschat verplaatst, waarna waterschappen de onderwerpen daaruit zelf kunnen afwegen en regelen. De bruidsschat is uitgewerkt in Afd. 7.2 Iw Ow e bevat een specifieke zorgplicht voor lozingsactiviteiten op oppervlaktewater en een zuiveringtechnisch werk (art. 2.4 Iw Ow). De bruidsschat gaat ook over wateronttrekkingsactiviteiten, beperkingengebiedsactiviteiten betreffende waterstaatswerken en vergunningen voor lozingsactiviteiten. Waterschappen hebben tot 1 januari 2026 de tijd voor hun waterschapsverordening ex art. 2.5 Ow₁₂.

Omgevingsvisie
Het Rijk, de provincies en gemeenten moeten ieder een eigen omgevingsvisie vaststellen (art. 3.1 Ow), zodat lagere overheden op de hoogte zijn van rijks- en provinciaal beleid₁₃. Voor de omgevingsvisie worden kernkwaliteiten van een gebied vastgesteld (art. 3.2 sub a Ow) waarover in een programma wordt aangegeven hoe de gemeente die wil ontwikkelen, gebruiken, beschermen en behouden₁₄. In de omgevingsvisie vind je de doelen, ambities en maatschappelijke opgaves voor de fysieke leefomgeving₁₅. Dat instrument is niet bindend voor burgers of ondernemers, maar het geeft je wel een indruk van de (beoogde) gebiedsontwikkelingen in de komende jaren en bij de voorbereiding ervan kun je je ideeën naar voren brengen (afd. 3.4 Awb, art. 16.26 Ow, afd. 10.3 Ob). De gebiedsontwikkelingen kunnen meewegen als je wilt verhuizen of je bedrijf ergens wilt vestigen. Gemeenten moeten op 1 januari 2027 hun omgevingsvisie hebben gemaakt₁₆.

Lees ook de blogposts: ‘ Monumenten in de Omgevingswet; een vooruitblik ’ en ‘ De Algemene Plaatselijke Verordening (APV); De openbare orde en veiligheid binnen de gemeente geregeld ’.

₁ Stb. 2023, 89.
₂ Kamerstukken II 2017/18, 34986, 3, p. 93-94, Stb,. 2020, 400, p. 1158.
₃ Kamerstukken II 2017/18, 34986, 3, p. 449-450.
₄ Stb. 2023, 267; De voortgang wordt gemonitord en medio 2027 wordt bezien of de datum moet worden heroverwogen.
₅ Stb. 2023, 267, p. 3.
₆ ABRvS 31 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:325.
₇ De inwerkingtreding kan worden voorkomen met door tijdens de beroepstermijn een verzoek om schorsing in te dienen, art. 8.4 Wro.
₈“ Als geen voorlopige voorziening wordt aangevraagd of toegewezen zal een bestemmingsplan dat op het moment van in werking treden van de Omgevingswet nog niet is vastgesteld, maar waarvan al wel het ontwerp ter inzage ligt of heeft gelegen, na vaststelling, bekendmaking en het verstrijken van de beroepstermijn in zijn geheel deel gaan uitmaken van het omgevingsplan, ook als tegen (onderdelen van) dat plan beroep is ingesteld. Alleen voor de behandeling van het beroep (inclusief een eventuele toepassing van de bestuurlijke lus) blijft het oude recht van toepassing .” (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, blz. 460)
₉ ABRvS 3 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1174, r.o. 19-20.
₁₀ Kamerstukken II 2017/18, 34986, 3, p. 460.
₁₁ Hierover NvT bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet, p. 157.
₁₂ Stb. 2023, 267.
₁₃ Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 120-121.
₁₄ Over de verhouding tussen omgevingsvisie en programma: Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 118.
₁₅ O.a. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 51-52 en 114.
₁₆ Stb. 2023, 267.

Foto: Westland, Nieuwe Waterweg, Maeslantkering/Europoortkering, Havengebied Rotterdam/Europoort, Brielse Maas, Oostvoorne/Kruiningergors.

Februari 2024
Update: april 2024

De verwerkersovereenkomst

Wed, 01 Mar 2023 20:34:32 GMT

-

Ondernemers of organisaties die persoonsgegevens door anderen (bijvoorbeeld een externe boekhouder) laten verwerken moeten op grond van art. 28 lid 3 AVG met die verwerkers een verwerkersovereenkomst sluiten, waarin bepaalde onderwerpen zijn geregeld. Het is een instrument om ervoor te zorgen dat er netjes met persoonsgegevens van anderen wordt omgegaan.

Verwerkingsverantwoordelijke of verwerker?
De AVG maakt onderscheid tussen ‘verwerkingsverantwoordelijke’ en ‘verwerker’. Maar wat is het verschil? Ben je een natuurlijke persoon (bijv. eenmanszaak) of rechtspersoon (bijv. BV, stichting, overheidsinstelling) die alleen of samen met anderen vaststelt (1) welke persoonsgegevens (2) voor welk doel en (3) op welke manier (met welke middelen), dan ben je verwerkingsverantwoordelijke.
In een samenwerking of co-creatie kunnen het doel en de middelen gezamenlijk worden bepaald en zal er een gezamenlijke verantwoordelijkheid zijn.
Werk je extern in opdracht van de verwerkingsverantwoordelijke en verwerk je de persoonsgegevens ten behoeve van de verwerkingsverantwoordelijke (bijvoorbeeld als boekhouder), dan ben je verwerker.

Vormgeving
De verwerking van persoonsgegevens door een verwerker kan op verschillende manieren worden geregeld. Art. 28 lid 3 spreekt van ‘een overeenkomst of andere rechtshandeling’. De overeenkomst moet schriftelijk of elektronisch worden aangegaan (art. 28 lid 9 AVG), maar in de verdere vormgeving zijn partijen vrij. Een veel voorkomende methode is om die bij te sluiten bij de hoofdovereenkomst (dus bij bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht voor de diensten). Een andere methode is om ze mee te nemen bij de algemene voorwaarden van de kant van de verwerker, alleen verdient de toepasselijkheid en juiste terhandstelling dan extra aandacht om ze inderdaad tussen partijen te laten gelden. Het is ook mogelijk om de verplichte onderwerpen over de omgang met persoonsgegevens in de hoofdovereenkomst te verwerken, maar dat maakt de hoofdovereenkomst erg lang. Ten behoeve van actualisatie van tijd tot tijd, denk aan het soort persoonsgegevens, risico’s en passende maatregelen, kan gebruik worden gemaakt van bijlagen.

Onderwerpen
Art. 28 lid 3 AVG bepaalt ook welke onderwerpen verplicht in die overeenkomst of andere rechtshandeling opgenomen moeten worden. Het onderwerp en de duur van de verwerking, de aard en het doel van de verwerking, het soort persoonsgegevens en de categorieën van betrokkenen, en de rechten en verplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke moeten worden omschreven. Onderwerpen of verplichtingen die verder moeten worden geregeld, zijn kortgezegd:
• verplichting verwerker om uitsluitend persoonsgegevens te verwerken op schriftelijke instructies van de verantwoordelijke;
• vertrouwelijkheid/geheimhouding;
• passende technische en organisatorische maatregelen;
• inschakeling van subverwerkers;
• uitoefening rechten van betrokkenen;
• beveiliging, datalekmeldplicht en medewerking bij gegevensbeschermingseffectbeoordeling (DPIA);
• vernietiging of teruggave persoonsgegevens bij einde overeenkomst;
• medewerking bij audits.

Partijen kunnen hun verwerkersovereenkomst verder aanvullen met standaardbepalingen over bijvoorbeeld aansprakelijkheid, rechtskeuze en forumkeuze.

Met een goede verwerkersovereenkomst die past bij de situatie, goede invulling van de andere AVG-plichten en nette omgang met persoonsgegevens kun je een boete van de Autoriteit Persoonsgegevens voorkomen.

Lees ook het artikel ‘ Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint!! ’ en de blogposts ‘ Het verwerkingsregister ’ en ‘ Toestemming als AVG-grondslag ’.

Maart 2023

Het toepasselijke recht bij internationaal goederenvervoer

Wed, 01 Mar 2023 15:14:00 GMT

-

Of het vervoer nu over land, door de lucht of over water gaat, voor elke vorm van internationaal vervoer is een verdrag dat eenduidigheid geeft voor alle landen die daarbij aangesloten zijn. De verdragen bevatten vaak dwingend recht, dat wil zeggen dat partijen daar niet in hun vervoersovereenkomst vanaf kunnen wijken.

Voor vervoer over zee zijn dat het Brussels Cognossementsverdrag van 1924, beter bekend als Hague Rules₁, en gemoderniseerd door de Visby Rules in 1968. Uiteindelijk moeten de Rotterdam Rules₂ deze en andere verdragen uit het zeerecht gaan vervangen. Voor vervoer over binnenwateren is het CMNI-verdrag van belang₄, voor goederenvervoer over de weg het CMR-verdrag₅, voor vervoer door de lucht geldt (voor de meeste landen) het Verdrag van Montreal₆ en voor goederenvervoer over het spoor het COTIF-Verdrag₇.

Voor de vraag of er sprake is van internationaal vervoer, is het vestigingsland of de nationaliteit van partijen niet van belang. Als laad- en losplaatsen in verschillende landen liggen, zijn de verdragen van toepassing. Aspecten die niet door het voor het soort vervoer toepasselijke verdragsrecht of de overeenkomst worden geregeld, worden wel door het nationale recht van partijen ingevuld.

Vanuit welk rechtsstelsel bij contracten tussen partijen van verschillende nationaliteiten de leemten worden opgevuld, wordt bepaald naar de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (‘Rome I-Verordening’). Art. 3 Rome I-Vo laat partijen de mogelijkheid in hun vervoersovereenkomst een rechtskeuze overeen te komen. Een forumkeuze kan als impliciete rechtskeuze worden opgevat, maar dat hoeft niet. Als de overeenkomst omtrent de rechtskeuze geen uitkomst biedt, voorziet art. 5 lid 1 Rome I-Vo. specifiek voor overeenkomst voor het vervoer van goederen in een oplossing. In dat geval moeten er twee plaatsen met elkaar in overeenstemming zijn, de plaats van hoofdvestiging van de vervoerder en (a) de plaats van laden, (b) de plaats van lossen of (c) de plaats van hoofdvestiging van de verzender. De overeenstemming bepaalt het toepasselijke recht.

Lees ook de blogposts: " Contracteren in het wegtransport ", " Privacy van chauffeurs ", " De expeditie-overeenkomst " en " Exploitatie van een schip ".

₁ International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bills of Lading.
₂ Verdrag van de Verenigde Naties inzake de overeenkomsten voor het internationaal vervoer van goederen geheel of gedeeltelijk over zee.
₃ Ook Hamburg Rules, oftewel Verdrag van de Verenigde Naties inzake het vervoer van goederen over zee.
₄ Convention de Budapest relative au contrat de transport de marchandises en navigation interieure (Verdrag van Boedapest inzake de overeenkomst voor goederenvervoer over de binnenwateren (CMNI), Trb. 2001, 124).
₅ Convention relative au contrat de transport international des Marchandises par Route (Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, 1956, Verdrag van Genève)
₆ Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air (Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer, 1999).
₇ Convention relative au transports internationaux ferroviaires (Verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer, 1980).

Maart 2023

Foto: A15 Europaweg, Europoort / Rotterdam, Dintelhavenspoortbrug (architect P. van der Ree)

Cybersecurity geregeld

Wed, 18 Jan 2023 12:20:33 GMT

Op naar een hoger niveau

Voor onder andere de zorg, de transportsector en de drinkwatervoorziening golden er al regels voor, maar in de loop van 2024 zullen ook bijvoorbeeld bedrijven in de ketens van levensmiddelen, in de chemische- en maakindustrie, post- en koeriersdiensten en in de ICT op hoog niveau moeten zorgen voor veiligheid en stabiliteit in hun ICT-voorzieningen.

Op 16 januari 2023 is een richtlijn voor cybersecurity Richtlijn (EU) 2022/2555 (‘NIS 2-Richtlijn’)₁ in werking getreden ter verva nging van Richtlijn (EU) 2016/1148 ₂. De Richtlijn (EU) 2016/1148 was gebaseerd op art. 114 VWEU), dat tot doel heeft de interne markt tot stand te brengen en te laten functioneren door de maatregelen voor de onderlinge aanpassing van de nationale regels te versterken. Met de Richtlijn (EU) 2016/1148 moest tot een hoog gemeenschappelijk niveau van beveiliging van netwerk- en informatiesystemen in de EU worden gekomen₃. De NIB 2-Richtlijn creëert nieuwe taken voor autoriteiten en wil een hoog gemeenschappelijk niveau van cyberbeveiliging binnen de EU₄.

Wbni
De Richtlijn (EU) 2016/1148 is geïmplementeerd in de Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen (Wbni)₅, gericht op zogenoemde Aanbieders van Essentiële Diensten (AED’s). Daaronder vallen energie, vervoer₆, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, gezondheidszorg, drinkwater en digitale infrastructuur. Daarnaast vallen digitaledienstverleners (DSP’s), zoals aanbieders van onlinemarktplaatsen, onlinezoekmachines en clouddiensten (voor zover zij onder de definities vallen₇) en overheidsorganisaties die essentiële diensten aanbieden eronder₈.

Uit art. 7 lid 1 Wbni volgt dat aanbieders van essentiële diensten en digitaledienstverleners moeten passende en evenredige technische en organisatorische maatregelen nemen voor de beveiliging van hun netwerk- en informatiesystemen . Het gaat om de beveiliging va n systemen en voorzieningen, behandeling van incidenten, het beheer van de bedrijfscontinuïteit, toezicht, controle en testen, inachtneming van de internationale normen (art. 7 lid 2 Wbni). Die maatregelen moeten naar de stand van de techniek een beveiligingsniveau geven dat is afgestemd op voorkomende risico's. Incidenten moeten worden voorkomen en als die zich toch voordoen, dan moeten de gevolgen zo klein mogelijk blijven (art. 8 Wbni). Art. 10 Wbni bevat een meldingsplicht voor vitale aanbieders (lid 1) en essentiële aanbieders (lid 2) wanneer de continuïteit van de dienstverlening in het gedrang is door (a) incidenten of (b) inbreuken op de beveiliging van netwerk- en informatiesystemen. De ernst wordt bepaald naar (a) het aantal gebruikers dat wordt getroffen, (b) de duur van het incident en (c) de omvang het gebied dat het betreft (art. 10 lid 4 Wbni). Er is toezicht, ondersteuning en advies vanuit de overheid.

Een blik vooruit
In de loop van 2024 zullen de sectoren energie, vervoer, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, gezondheidszorg, drinkwater, afvalwater, digitale infrastructuur, beheer van ICT-diensten (B2B), overheid, ruimtevaart, post- en koeriersdiensten, afvalstoffenbeheer, vervaardiging, productie en distributie van chemische stoffen, productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, digitale aanbieders, onderzoek en vervaardigers van o.a. diverse hulpmiddelen, apparaten, werktuigen en transportmiddelen ₉ aan de plichten uit de NIS 2-Richtlijn moeten voldoen. Dan moet de Nederlandse wet (Wbni) op de NIS 2-Richtlijn zijn aangepast. Te denken valt aan het volgen van opleiding (art. 20 NIS 2-Richtlijn), passende beveiligingsmaatregelen (art. 21 NIS 2-Richtlijn), een scherpere meldingsplicht (art. 23 NIS 2-Richtlijn) en de zorg om cyberbeveiligingsrisico's in toeleveringsketens en relaties met leveranciers te voorkomen (art. 21 l id 3 NIS 2-Richtlijn ) bijvoorbeeld door contractuele maatregelen te treffen₁₀. Op bestuurders komt een bijzondere verantwoording te rusten; schending van de richtlijn kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Door samenwerking tussen toezichthoudende autoriteiten kan ook meer controle op de omgang met persoonsgegevens plaatsvinden (artt. 31 lid 3 en 35 NIS 2-Richtlijn). Vanwege het bepaalde in art. 24 NIS 2-Richtlijn kan het belang van certificering in het kader van Europese cyberbeveiligingscertificeringsregelingen₁₁ toenemen. Als ondernemer of organisatie kun je alvast inventariseren en waar mogelijk anticiperen op wat komen gaat. Bestuurders doen er goed aan het kennisniveau alvast op peil te brengen om cybersecurity-risico's te herkennen.

Het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC) heeft een Handreiking Cybersecuritymaatregelen met basismaatregelen beschikbaar₁₂.

Uiterlijk op 17 oktober 2024 volgt er een regeling met uitvoeringshandelingen met de technische en methodologische vereisten van de beschermingsmaatregelen in art. 21 lid 2 NIS 2-Richtlijn voor ICT-gerelateerde aanbieders₁₃ (art. 23 (slot) NIS 2-Richtlijn).

Lees ook mijn artikel “ Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint; De beginselen van de AVG toegelicht “ en blogposts “ Het verwerkingsregister ” en “ Toestemming als AVG-grondslag ”.

₁ Richtlijn (EU) 2022/2555 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022 betreffende maatregelen voor een hoog gezamenlijk niveau van cyberbeveiliging in de Unie, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 910/2014 en Richtlijn (EU) 2018/1972 en tot intrekking van Richtlijn (EU) 2016/114 (NIS 2-richtlijn) (PbEU L 333/80).
₂ Richtlijn (EU) 2016/1148 van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 2016 houdende maatregelen voor een hoog gemeenschappelijk niveau van beveiliging van netwerk- en informatiesystemen in de Unie (PbEU L 194/1). De bijbehorende uitvoeringsverordening is Uitvoeringsverordening (EU) 2018/151 van de Commissie van 30 januari 2018 tot vaststelling van toepassingsbepalingen voor Richtlijn (EU) 2016/1148 van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de nadere specificatie van de door digitaledienstverleners in aanmerking te nemen elementen voor het beheer van de risico's in verband met de beveiliging van netwerk- en informatiesystemen en van de parameters om te bepalen of een incident aanzienlijke gevolgen heeft.
₃ Overweging 74 Richtlijn (EU) 2016/1148.
₄ Overweging 141, 142 Richtlijn (EU) 2022/2555.
₅ Voorheen aangeduid als Cybersecuritywet (Kamerstukken II 2017/18, 34 883, 3)
₆ In de sector vervoer over water hebben beveiligingseisen voor ondernemingen, schepen, havenfaciliteiten, havens en scheepvaartbegeleidingsdiensten overeenkomstig rechtshandelingen van de Unie betrekking op alle activiteiten, met inbegrip van de radio- en telecommunicatiesystemen en computersystemen en netwerken (Overweging 74 Richtlijn (EU) 2016/1148).
₇ Art. 4 onder 17 (onlinemarktplaats), 18 (onlinezoekmachine) en 19 (cloudcomputerdienst. In Richtlijn (EU) 2022/2555 in art. 6 onder 28, 29 resp. 30.
₈ Kamerstukken II 2017/18, 34 883, 3, p. 2.
₉ Richtlijn (EU) 2022/2555, Bijlagen I en II.
₁₀ Overweging 85 Richtlijn (EU) 2022/2555.
₁₁ Op grond van art. 49 Verordening (EU) 2019/881 vastgesteld. Hierover Kamerstukken II 2020/21, 35838. 3.
₁₂ < https://www.ncsc.nl/onderwerpen/basismaatregelen/documenten/publicaties/2021/juni/28/handreiking-cybersecuritymaatregelen >
₁₃ DNS-dienstverleners, registers voor topleveldomeinnamen, aanbieders van cloudcomputingdiensten, aanbieders van datacentra, aanbieders van netwerken voor de levering van inhoud, aanbieders van beheerde diensten, aanbieders van beheerde beveiligingsdiensten, aanbieders van onlinemarktplaatsen, van onlinezoekmachines en van platforms voor socialenetwerkdiensten en aanbieders van vertrouwensdiensten (art. 21 lid 2 NIS 2-Richtlijn).

Januari 2023

Podiumkunsten

Sun, 30 Oct 2022 09:35:43 GMT

Rechten en contractvormen

Je wilt met je humor, spelfantasie of passie voor muziek of dans het publiek vermaken, verbazen, verrassen en verwonderen. Bij beroepsmatige uitoefening kunnen er verschillende rechten en contractvormen de revue passeren.

Het auteursrecht
Het auteursrecht is volgens artikel 1 van de Auteurswet (‘Aw’) het uitsluitend recht van de ‘maker’ van een werk. Wie met creatief denkwerk het werk tot stand brengt (dus bijvoorbeeld een script, dans, choreografie of melodie bedenkt), is de fysieke maker en degene die meestal auteursrechthebbende is₁ (al dan niet met anderen). Het auteursrecht kent de maker het exclusieve recht toe een werk openbaar te maken (art. 12 Aw) en te verveelvoudigen (art. 13 en 14 Aw). Deze rechten worden tezamen het exploitatierecht genoemd. Daarnaast zijn er persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw), rechten die verbonden zijn met de persoon van de maker, zoals het recht op naamsvermelding. Persoonlijkheidsrechten kunnen niet worden overgedragen aan een ander. Wel kan de maker er meestal afstand van doen. Beperkingen op het auteursrecht zijn opgenomen in § 6 van de Auteurswet, bijvoorbeeld voor privégebruik en onderwijsdoeleinden. Het auteursrecht beschermt tot zeventig jaar na de dood van de maker.

Naburige rechten
Uitvoerende kunstenaars – waaronder toneelspelers, dansers, musici, zangers of poppenspelers – kunnen als ‘herscheppende kunstenaar’ bescherming vinden bij de Wet op de naburige rechten (‘WNR’) als ‘houder’ (art. 1 sub a jo. 1a WNR)₂. Naburige rechten zijn afgeleid van het auteursrecht en beschermen niet het werk, maar de prestatie die met het werk is verricht: de uitvoering, opvoering, vastlegging op een geluidsdrager of (her)uitzending via radio of televisie. Het naburige recht ontstaat automatisch, net als het auteursrecht. De prestatie kan zowel auteursrechtelijk beschermd werk (na toestemming₃) zijn, als werk waarop het auteursrecht is vervallen. Art. 2 WNR somt de exploitatierecht van de uitvoerend kunstenaar (zoals de toneelspeler, danser, musicus, zanger of poppenspeler) op: a. het opnamerecht; b. het reproductierecht; c. het verspreidingsrecht; d. het recht tot immateriële openbaarmaking. Ook de uitvoerend kunstenaar heeft persoonlijkheidsrechten, rechten die verbonden zijn met de persoon van de uitvoerder, zoals het recht op naamsvermelding (art. 5 WNR). Het verbodsrecht is voor uitvoerend kunstenaar omgezet in een vergoedingsrecht (art. 7 WNR). De vergoeding loopt via Stichting SENA. Beperkingen op de naburige rechten zijn opgenomen in art. 10 en 11 WNR, bijvoorbeeld voor privégebruik en onderwijsdoeleinden. Het naburige recht beschermt tot vijftig jaar na het ontstaan van het betreffende onderwerp van bescherming.

Een uitvoerend kunstenaar kan zijn eigen belangen behartigen, maar hij kan zich ook laten vertegenwoordigen door een boekingsbureau, impresariaat of artiestenbureau. Een bureau biedt de kunstenaar zakelijke ondersteuning en beschikt vaak ook over kortere lijnen om aan optredens te komen. Verder kan hij met producenten, podia en andere betrokkenen te maken krijgen.

Collectieve beheersorganisaties
Collectieve beheersorganisaties houden zich bezig met de bescherming van muziekwerken en het innen van vergoedingen voor het gebruik daarvan. Buma/Stemra verzorgt de auteursrechtelijke vergoedingen voor bij haar aangesloten componisten, tekstschrijvers en uitgevers. Buma doet dat voor openbaarmaking van muziek en uitvoeringen en Stemra voor de vastlegging op geluidsdragers en -apparatuur. Stichting SENA verzorgt de vergoedingen op grond van naburige rechten. Daarnaast is er het Centrum voor Dienstverlening Auteurs- en Aanverwante Rechten (CEDAR) dat de bij haar aangesloten auteursrechtorganisaties₄ ondersteunt ten behoeve van optimale belangenbehartiging van auteursrechthebbenden.

Bij een combinatie van uitvoering van muziek theatrale uitvoering krijgt men te maken met ‘groot recht’. In dergelijke uitvoeringen zijn meerdere auteursrechten betrokken. Elementen als choreografie, kostuums, tekst, muziek e.d. zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Groot recht wordt door het theater voldaan aan de producent, die daar vervolgens bijvoorbeeld afdrachten voor muziekauteursrecht uit betaalt ten behoeve van de rechthebbenden (al naar gelang de afspraken met muziekauteurs- en uitgevers). Voor uitsluitend muzikaal werk (al dan niet met tekst) geldt het ‘klein recht’, af te dragen door het podium aan Buma.

Contracten
Als podiumkunstenaar streef je naar een uitvoering op een podium met een zaal vol publiek. Er zijn verschillende contractvormen waar je dan mee te maken kunt krijgen.

Boekingsovereenkomst
Er kan een boekingsovereenkomst tussen de artiest en het boekingsbureau, impresariaat of artiestenbureau worden gesloten waarmee het voor beide partijen duidelijk is onder welke voorwaarden de samenwerking met een podiumkunstenaar plaatsvindt. Zo regelt de boekingsovereenkomst bijvoorbeeld het boekingspercentage en de berekening daarvan (meestal over de uitkoopsom), boekingsexclusiviteit, looptijd, verplichtingen van het boekingsbureau (bijvoorbeeld schriftelijke vastlegging van boekingen), verplichtingen van de artiest (zoals prestentatie bij optredens), opzegtermijn, geschillenregeling. Separaat kan een artiestenovereenkomst worden gesloten.

Artiestenovereenkomst
Er kan een artiestenovereenkomst (exploitatieovereenkomst) tussen de podiumkunstenaar en het bureau worden gesloten. In hoofdstuk 1a van de Auteurswet zijn betaling van een redelijke vergoeding, teruggave van rechten wanneer de overgedragen rechten niet worden geëxploiteerd en vernietiging van onredelijk bezwarende bepalingen in de overeenkomsten, voor dergelijke contracten geregeld. Dit hoofdstuk is via een schakelbepaling in de WNR ook van toepassing op uitvoerend kunstenaars. Verder regelt de artiestenovereenkomst onder meer de overdracht van rechten en de looptijd.

Overeenkomst tussen kunstenaar en podium
Er worden contracten gesloten met podia om de producten (podiumkunsten) te programmeren en uit te kunnen voeren, bijvoorbeeld als concert of theatervoorstelling. Een overeenkomst tussen een kunstenaar en een podium bevat afspraken over locatie en tijdstip van de uitvoering en voorbereiding daarvoor, omschrijving van de uitkoopsom of gage (rekening houdend met premies en belastingplichten), betaalwijze, verzekeringen en veiligheidsmaatregelen (denk ook aan veilig parkeren!), maatregelen tegen onrechtmatige opnamen, auteursrechtafdrachten en apparatuur. In separate riders worden algemene zaken rondom de planning respectievelijk technische zaken geregeld.

Licentie
Voor gevallen waarin de auteursrechthebbende (zoals een choreograaf) niet meer betrokken zal zijn bij verdere voorstellingen kan een licentie worden verleend aan een (groep) podiumkunstenaar(s). Bij een licentie(overeenkomst) blijft de auteursrechthebbende eigenaar, maar geeft hij toestemming tot openbaarmaking en/of verveelvoudiging, of wel uitvoering van de toneel- of dansvoorstelling. De licentie kan exclusief (aan één licentienemer of groep) of niet-exclusief (aan een onbeperkt aantal licentienemers of groepen) zijn. Voor de exclusieve licentie is een akte (een schriftelijk stuk) vereist, maar schriftelijke vastlegging is altijd raadzaam. De licentie kan nader worden afgebakend bijvoorbeeld naar regio, tijd of aantal. Natuurlijk is de vergoeding ook in de licentieovereenkomst vastgelegd.

Algemene voorwaarden
Naast de specifieke afspraken over de boeking, is het raadzaam om als podiumkunstenaar algemene voorwaarden te hebben en op de juiste wijze te gebruiken. In algemene voorwaarden kun je zaken regelen als betalingsvoorwaarden, aansprakelijkheidsbeperking, overmacht, annulering, e.d. die voor gebruik bij meerdere overeenkomsten zijn bedoeld. Met algemene voorwaarden die passen bij jouw bedrijf kun je je risico’s zo beperkt mogelijk houden en kun je zorgelozer op het podium staan.

Lees ook de blogposts ‘ Samenwerkingsvormen van creatieven en het auteursrecht ’ en ‘ Muziekexploitatie ’.

₁ Er zijn geen formaliteiten nodig, maar voor je bewijspositie zou je een print, opname of bladmuziek bij de Belastingdienst kunnen laten registeren of (voor muziek) bij Buma/Stemra kunnen aanmelden.
₂ Ook producenten van fonogrammen (art. 1 sub d WNR) en omroeporganisaties (art. 1 sub e WNR) en filmproducenten (art. 7a WNR) vallen onder de bescherming van naburige rechten.
₃ Als het werk nog auteursrechtelijke beschermd is, heeft de uitvoerend kunstenaar toestemming van de auteursrechtrechthebbende nodig, bijvoorbeeld de choreograaf of scriptschrijver.
₄ Stichting Leenrecht, Stichting Reprorecht, Stichting Pro, Stichting Lira, Stichting De Thuiskopie, Stichting VEVAM en Stichting UvO.The body content of your post goes here. To edit this text, click on it and delete this default text and start typing your own or paste your own from a different source.

Oktober 2022

De Service Level Agreement (SLA)

Sat, 29 Oct 2022 10:10:24 GMT

Een resultaatsverplichting in de dienstverlening

Een Service Level Agreement (of ‘SLA’) is een overeenkomst over het niveau waarop de dienstverlener – vaak in de ICT – zijn diensten verleent. Met een Service Level Agreement beogen partijen een objectief kader te hebben om te bepalen of de dienstverlener aan zijn verplichtingen voldoet.

Resultaatverbintenis
De verplichtingen die onderworpen zijn aan een Service Level Agreement zijn in principe resultaatsverplichtingen. Een resultaatsverbintenis verplicht tot het bereiken van een zeker resultaat₁. Dit, anders dan een inspanningsverbintenis, waarbij inspanning moet worden geleverd. Een overeenkomst kan beide vormen bevatten. De afbakening en verwoording van het verplichte resultaat verdienen de aandacht.

Het eventuele niet behalen van het resultaat zal door de afnemer van de dienst moeten worden gesteld en bij gemotiveerde betwisting moeten worden bewezen. Een daadwerkelijk niet behalen is een tekortkoming waaruit een schadevergoeding voortvloeit. Een contractuele boete (art. 6:91 BW) moet vaak een stok achter de deur zijn, maar die kan ook het recht op schadevergoeding vervangen (art. 6:92 lid 2 BW). Dit is van regelend recht. Partijen kunnen hier in hun overeenkomst van afwijken en bijvoorbeeld opnemen dat ook (aanvullende of volledige) schadevergoeding verschuldigd is. Het is evengoed raadzaam een bovengrens voor de hoogte van de boete af te spreken.

Overmacht?
Om onder schadevergoeding uit te komen₂, kan de dienstverlener daarop slechts aanvoeren (stellen en bewijzen) dat het tekortschieten niet aan hem kan worden toegerekend (art. 6:74 lid 1 BW). Toerekening van een tekortkoming vindt plaats op grond van de wet (bijvoorbeeld als er hulppersonen of hulpzaken bij betrokken zijn, artt. 6:76 en 6:77 BW), op grond van de rechtshandeling (een garantie) of de verkeersopvatting. Als de tekortkoming niet kan worden toegerekend of als het sprake is van overmacht is de dienstverlener geen schadevergoeding verschuldigd. Verdere risico's kunnen veelal contractueel worden beperkt.

De Agreement
‘Service levels’ worden vaak aangeboden in verschillende gradaties. Ze kunnen tegen meerprijs worden geboden. Ook kan standaard een bepaald niveau worden overeengekomen of bijgesloten bij een hoofdovereenkomst, SaaS-licentie of hostingcontract , met onderlinge afstemming tussen de contracten. Onderwerpen die vaak in een Service Level Agreement worden opgenomen zijn een rangordebepaling, beschikbaarheid van data of diensten (en eventuele uitzonderingen), definiëring van gebrek of storing en wijze van melding daarvan, responstijd, methode van meting, reactie- en hersteltijd en een boetebeding.

Lees ook de blogposts " Cybersecurity geregeld ", " De overeenkomst voor ICT-diensten " en " Inkoopvoorwaarden voor ICT-diensten ".

₁ Zoals art. 5.1.4 lid 1 UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: “ To the extent that an obligation of a party involves a duty to achieve a specific result, that party is bound to achieve that result .”
₂ Zelfs een resultaatverbintenis sluit een beroep op overmacht niet uit: HR 7 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU8176, r.o. 3.4.

Oktober 2022

De franchiseovereenkomst

Sat, 15 Oct 2022 15:35:34 GMT

Wettelijk geregeld voor meer balans

De franchiseovereenkomst is lange tijd een onbenoemde overeenkomst geweest; er was geen regeling voor in de wet. De overeenkomst kreeg vorm in de rechtspraak.

Op 1 januari 2021 is daar verandering in gekomen met de inwerkingtreding van de Wet franchise₁. De Memorie van Toelichting omschrijft franchise als “ een systeem voor de afzet van goederen of diensten, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen: de franchisegever en zijn individuele franchisenemer(s). De franchisegever verleent daarbij aan individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. Zo kan de franchisegever een franchiseformule zeer breed, ook internationaal, invoeren onder zelfstandige ondernemers die het ondernemersrisico dragen. Franchisenemers kunnen binnen een gezonde franchiserelatie profiteren van de naamsbekendheid en het succes van de franchise formule, ontstaan door de opzet van de formule door de franchisegever en de wijze van exploitatie door andere franchisenemers. Beide partijen hebben baat bij een goed ontwikkelde formule en een succesvolle exploitatie daarvan ”₂. Een franchiseformule uit zich in een gemeenschappelijke (merk)naam, een uniforme (winkel)uitstraling, receptuur, etc.. De franchisegever is als rechthebbende van de franchiseformule de sterkere partij. De Wet franchise beoogt de relatie tussen franchisegever en franchisenemer meer in balans te brengen₃.

De bepalingen over franchise zijn opgenomen in Boek 7 Titel 16 van het Burgerlijk wetboek (artt. 7:911-922 BW). Deze titel is van dwingend recht. Dat wil zeggen dat er niet ten nadele van de franchisenemer van kan worden afgeweken (art. 7:922 BW).

Art. 7:911 BW definieert de franchiseovereenkomst als “ de overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten ”.

Franchiserelatie
In art. 7:912 BW is het uitganspunt opgenomen dat partijen zich gedragen als ‘goed franchisegever’ en als ‘goed franchisenemer’. Dit geldt zowel voorafgaand als gedurende de franchiserelatie. Van partijen wordt verwacht dat zij jegens elkaar in redelijkheid en zorgvuldigheid optreden, waarbij de franchisegever zich naast zijn eigen belang rekenschap geeft van zowel de belangen van de keten als geheel, als van de individuele belangen van de franchisenemer₄. Individuele belangen van de franchisenemer kunnen (mede) zijn gelegen in contractuele plichten jegens derden, zoals de huurovereenkomst voor de vestiging en arbeidsovereenkomsten met personeel. Goed franchisegeverschap en goed franchisenemerschap zijn geen statische begrippen en moeten worden bezien in de tijdgeest₅. De franchiserelatie wordt verder beheerst door overleg en instemming (bijv. voor investeringen ten behoeve van wijziging in de franchiseformule, art. 7:921 lid 1 BW)₆.

Op grond van art. 7:913 BW dienen de (kandidaat)franchisenemer en de franchisegever informatie aan elkaar te verstrekken. In het verleden heeft de Hoge Raad bepaald dat de franchisegever slechts in bijzondere omstandigheden verplicht kan zijn inlichtingen te geven over te verwachten omzet of winst₇. De Wet franchise beoogt niet af te wijken van de rechtspraak, maar staat de verstrekking van een prognose ook niet in de weg₈. Van praktisch belang is dat omzetprognoses – als die na lange tijd onjuist blijken – kunnen leiden tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling (art. 6:228 BW), met eventuele gevolgen voor voortbouwende overeenkomsten (art. 6:229 BW). Het is de vraag of dat wenselijk is. Een franchisegever doet er goed aan een rapport daarvoor door een onafhankelijke derde te laten opstellen₉.

Franchiseovereenkomst
Specifiek voor de franchiseovereenkomst zijn bijvoorbeeld een omschrijving van de formule, verplichtingen van de franchisegever jegens franchisenemer, instandhoudingsplichten en wijzigingsbevoegdheid van de franchisegever ten aanzien van de formule, toepassingsplicht van franchisenemer ten aanzien van de formule, afnameverplichting, franchise fee, rayonverdeling en een geheimhoudingsplicht.

Art. 7:920 BW verplicht tot opname van een goodwill-regeling. In de eerste plaats moet de overeenkomst bevatten (onder a) de wijze waarop wordt vastgesteld:

of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer;
zo ja, welke omvang deze heeft; en
in welke mate deze aan de franchisegever is toe te rekenen;

In de tweede plaats (onder b) moet de franchiseovereenkomst bepalen hoe vergoeding van de goodwill aan de franchisenemer plaatsvindt bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, als de franchisegever het bedrijf overneemt voor exploitatie of voor overdracht aan een nieuwe franchisenemer. Met ‘goed franchisegeverschap’ (art. 7:912 BW) moeten partijen tot een nette goodwill-regeling kunnen komen. Bij overname van de vestiging door een nieuwe franchisenemer, wordt de goodwill verondersteld in de overnameprijs te worden meegenomen₁₀.

Verder moet de overeenkomst voorzien in een instemmingsrecht voor de franchisenemer ten aanzien van investeringen boven een overeen te komen drempelwaarde (art. 7:921 lid 1 BW).

De wet gaat verder in een eerlijke wijze van beëindiging. Zo moet een eventueel concurrentiebeding schriftelijk zijn, mag die maximaal één jaar duren en die moet beperkt blijven tot het rayon (art. 7:920 BW).

Deadline voor bestaande overeenkomsten
Uit art. 7:209 BW volgt dat bestaande contracten die gekwalificeerd kunnen worden als franchiseovereenkomst (ongeacht de benaming die de partijen eraan geven) binnen twee jaar na inwerkingtreding van de wet moeten zijn aangepast. Het dwingendrechtelijke leidt ertoe dat bepalingen die per 1 januari 2023 niet aan de wet voldoen, nietig zijn. De rechter moet daar dan uiteindelijk een invulling aan geven.

₁ Stb. 2020, 251.
₂ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 1.
₃ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 2.
₄ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 7.
₅ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 26.
₆ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 47.
₇ HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329.
₈ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 8.
₉ Vergelijk: HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311.
₁₀ Kamerstukken 2019/20, 35 392, 3, p. 9.

Oktober 2022

Foto: 't Dorp, Spijkenisse Centrum

Exploitatie van een schip

Wed, 12 Oct 2022 14:08:10 GMT

Contractsvormen en verdragen

In ons waterrijke landje hebben we een breed scala aan zaken “ die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven en drijven of hebben gedreven ”. Schepen dus, volgens de wettelijke definitie van art. 8:1 lid 1 BW₁. De wet maakt onderscheid tussen zeeschepen en binnen(vaart)schepen, afhankelijk van het register waar zo’n schip is ingeschreven of (bij niet-teboekstelling) of het blijkens de constructie bestemd is om in zee te drijven (art. 8:2 lid 1 BW) of juist niet (art. 8:3 lid 1). Teboekstelling van binnenschepen is verplicht (art. 8:783 BW).

Een boot of schip kan bijvoorbeeld dienen voor bewoning of recreatief gebruik, maar vele zijn voor bedrijfsmatig gebruik. Een eigenaar van een schip – een reder (art. 8:10 BW) – kan (afhankelijk van het soort en type schip) op verschillende manieren exploiteren, bijvoorbeeld voor goederenvervoer, bevrachting, slepen, duwen, baggeren, vissen, (openbaar) personenvervoer en rondvaarten. Het havengebied van Rotterdam is van groot belang voor internationale distributie, vervoer, overslag en opslag van goederen en daarmee ook een juridisch knooppunt. Soms is het een dier dat de reis ondergaat. Bij de exploitatie van een schip is vaak een complex geheel van gelijktijdig geldende en opeenvolgende overeenkomsten aan de orde, met de vervoersovereenkomst als belangrijkste. De wet spreekt van ‘exploitatieovereenkomsten’ en ‘keten van exploitatieovereenkomsten’ (art. 8:361 BW). Het vervoersrecht valt onder het privaatrecht en is opgenomen in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, met algemene bepalingen in Deel I, zeerecht in Deel II en Binnenvaartrecht in Deel III.

De wet definieert de overeenkomst van goederenvervoer als ‘ de overeenkomst, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt zaken te vervoeren ’ (art. 8:20 BW). Het begrip ‘zaak’ is gedefinieerd als ‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ (art. 3:2 BW) waarbij de vatbaarheid bijvoorbeeld ook door verpakking kan zijn verkregen (bijv. water in flesjes). Wettelijke bepalingen voor zaken zijn op dieren van toepassing, maar dieren moeten daarbij met het respect dat bij levende wezens past, worden behandeld (art. 3:2a BW) .

Vervoer
Er is onderscheid tussen vervoer (genus) en een speciale vorm (specius) daarvan, bevrachting. Bij vervoer gaat het er vooral om dat de goederen goed van A naar B worden gebracht en bij bevrachting gaat het meer om het schip als object. De vervoerovereenkomst over zee (niet zijnde bevrachting) vindt vaak plaats onder een document, cognossement, waarbij dwingend recht van toepassing is.

Vervoersovereenkomst van goederen over zee
Zeevervoer is in het bijzonder van internationale aard. De exploitatie van het schip is geregeld in Titel 5 (artt. 8:361-532 BW). De vervoerovereenkomst voor zeevervoer wordt gedefinieerd als “ de overeenkomst van goederenvervoer, al dan niet tijd- of reisbevrachting zijnde, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt aan boord van een schip zaken uitsluitend over zee te vervoeren ” (art. 8:370 lid 1 BW). Die overeenkomst wordt beheerst door het Brussels Cognossementsverdrag van 1924, beter bekend als Hague Rules₂, en gemoderniseerd door de Visby Rules in 1968. Het internationale en Nederlandse zeevervoersrecht bouwt voort op deze regelingen. Uiteindelijk moeten de Rotterdam Rules₃ deze en andere verdragen₄ uit het zeerecht gaan vervangen. Het Cognossementsverdrag heeft (in afwijking van andere transportverdragen) geen rechtstreekse werking. De Nederlandse wetgever heeft dat opgelost door art. 8:371 lid 3 BW. Het Cognossementsverdrag is dwingend van toepassing als een overeenkomst van goederenvervoer cognossementsvervoer₅ betreft tussen havens in twee verschillende landen en (1) het cognossement is uitgegeven in een verdragsstaat of (b) het vervoer plaatsvindt vanuit een verdragsstaat of (c) partijen (vrijwillig) het verdrag op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard of het recht van een land van toepassing hebben verklaard dat het verdrag heeft geïncorporeerd. Bepalingen in een vervoersovereenkomst onder cognossement die aansprakelijkheid van de vervoerder of het schip uitsluiten zijn nietig (art. 8:382 lid 1 BW).

Overeenkomst van vervoer over binnenwateren
Behalve per vrachtwagen over de weg kan het transport van vele soorten goederen (filevrij) per binnenvaartschip plaatsvinden. De regelingen voor vervoer over binnenwateren zijn veelal afgeleid van die voor zeevervoer. Voor binnenwateren is het CMNI-verdrag van belang₆, welke door Nederland en 17 andere landen is geratificeerd₇. Als de verzendhaven of de bestemmingshaven in een verdragsstaat ligt, is het CMNI-Verdrag van toepassing. De exploitatie van binnenvaartschepen is geregeld in Titel 10 (art. 8:880-998 BW). Voor de Nederlandse binnenvaart is de toepasselijkheid van het CMNI-Verdrag optioneel in de overeenkomst op te nemen (art. 8:889 BW). Het cognossement wordt wel gebruikt, maar is minder van belang. Art. 8:890 BW definieert de overeenkomst van goederenvervoer over binnenwateren als “ de overeenkomst van goederenvervoer, al dan niet tijd- of reisbevrachting zijnde, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt aan boord van een schip zaken uitsluitend over binnenwateren te vervoeren ”₈. Uit de wettekst moet blijken of individuele bepalingen al dan niet voor bevrachting gelden. De vervoerder verplicht zich tot behouden en tijdig afleveren (art. 8:895, 896 BW) van de goederen. Art. 8:898 lid 1 BW geeft een mogelijkheid om aan aansprakelijkheid te ontkomen, waarop art. 8:899 BW een aantal vermoedelijk onvermijdbare omstandigheden geeft. Hij moet in elk geval zorgen voor een deugdelijk en geschikt schip (art. 8:898 lid 2 BW). Voor de exploitatie van een binnenvaartschip zijn de bepalingen 8:361-366 BW uit het zeerecht van overeenkomstige toepassing (art. 8:880 BW)).

Bevrachting
Bevrachting wordt verdeeld in (1) tijd- en reisbevrachting, bevrachting voor het vervoer van zaken of personen (2) rompbevrachting, bevrachting waarbij de reder afstand doet van de zeggenschap over het schip en het ter beschikking stelt aan een rompbevrachter. De overeenkomst van bevrachting is regelend recht en daarvan kunnen partijen dus in hun overeenkomst (of ‘charter’) afwijken en hun vervoer en aansprakelijkheden naar wens regelen. De wetsartikelen voor de vervoersovereenkomst gelden voor bevrachting als regelend recht (zie afdelingen 8.5.2 en 8.10.2 van Boek 8 BW). Zoals gezegd, draait het bij bevrachting meer om het schip als object. Zo wordt het schip aan de bevrachter (afzender) ter beschikking gesteld om goederen door een vervrachter/vervoerder te laten vervoeren. De zeggenschap blijft bij de vervrachter en de bevrachter kan instructies geven (art. 8:380 en 8:897 BW).

Tijd- of reisbevrachting
Bij tijd- of reisbevrachting gaat het om en “overeenkomst van goederenvervoer, waarbij de vervoerder zich verbindt tot vervoer aan boord van een schip, dat hij daartoe, anders dan bij wijze van rompbevrachting, geheel of gedeeltelijk en al dan niet op tijdbasis (tijdbevrachting of reisbevrachting) ter beschikking stelt van de afzender” (art. 8:373 lid 1 en 8:892 lid 1 BW). Het gaat dus om een vervoerovereenkomst, zoals dat ook blijkt uit artt. 8:370 BW (voor zeevervoer) en 8:890 BW (voor binnenvaart).

Rompbevrachting
Zoals al naar voren kwam, gaat het bij rompbevrachting om bevrachting waarbij de reder afstand doet van de zeggenschap over het schip en het ter beschikking stelt aan een ander, een rompbevrachter. De rompbevrachter exploiteert dan het schip voor diens rekening (art. 8:530 en 8:990 BW) en gaat op diens beurt ook vervoerovereenkomsten en bevrachtingen aan.

Lees ook de blogposts " Contracteren in het wegtransport " en " Contracteren in de binnenvaart ".

₁ Een schip in aanbouw – dat dus wel bestemd is om te drijven, maar nog niet drijft of gedreven heeft – wordt als schip beschouwd, uitsluitend om er (voor)rechten (zoals een hypotheek) op te kunnen vestigen (art. 8:190 BW).
₂ International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bills of Lading.
₃ Verdrag van de Verenigde Naties inzake de overeenkomsten voor het internationaal vervoer van goederen geheel of gedeeltelijk over zee.
₄ Ook Hamburg Rules, oftewel Verdrag van de Verenigde Naties inzake het vervoer van goederen over zee.
₅ Gedefinieerd in art. 8:377 BW.
₆ Verdrag van Boedapest inzake de overeenkomst voor het vervoer van goederen over de binnenwateren (CMNI) (Trb. 2001, 124).
₇ Behalve Nederland ook België, Bulgarije, Duitsland, Frankrijk, Hongarije, Kroatië, Luxemburg, Moldavië, Oekraïne, Polen, Portugal, Roemenië, Rusland, Servië, Slowakije, Tsjechië en Zwitserland.
₈ Overeenkomsten tot slepen of duwen worden als vervoersovereenkomsten beschouwd (MvT, 14049, Parl. Gesch. 8, p. 65). Het ‘criterium ‘aan boord van een schip’ brengt met zich mee dat slepen of duwen over binnenwateren wordt gereguleerd door afdeling 1 van titel 2 (MvT, 14049, Parl. Gesch. 8, p. 372).

Oktober 2022

Foto: Schip op de Oude Maas bij Spijkenisse / Hoogvliet (Spijkenisserbrug)

Muziekexploitatie

Fri, 07 Oct 2022 21:04:50 GMT

Rechten en contractvormen

Muziek verbindt. Muziek is voor velen een way of life , als hobby of beroepsmatig.

Als muzikant kun je twee rollen vervullen: als auteur van het muziekstuk en als uitvoerend musicus. Vaak zijn deze rollen in elkaar verweven. Muziekauteurs zijn te verdelen in componisten en tekstschrijvers, maar ook deze rollen kunnen samenvallen.

Het auteursrecht
Het auteursrecht is volgens artikel 1 van de Auteurswet (‘Aw) het uitsluitend recht van de ‘maker’ van een werk. Wie met creatief denkwerk het werk tot stand brengt (dus een melodie bedenkt), is de fysieke maker en degene die meestal auteursrechthebbende is₁. Het auteursrecht kent de maker het exclusieve recht toe een werk openbaar te maken (art. 12 Aw) en te verveelvoudigen (art. 13 en 14 Aw). Deze rechten worden tezamen het exploitatierecht genoemd. Daarnaast zijn er persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw), rechten die verbonden zijn met de persoon van de maker, zoals het recht op naamsvermelding. Persoonlijkheidsrechten kunnen niet worden overgedragen aan een ander. Wel kan de maker er meestal afstand van doen. Beperkingen op het auteursrecht zijn opgenomen in § 6 van de Auteurswet, bijvoorbeeld voor privégebruik en onderwijsdoeleinden. Het auteursrecht beschermt tot zeventig jaar na de dood van de maker.
Een muziekauteur kan te maken krijgen met muziekuitgeverijen en auteursrechtorganisaties.

Naburige rechten
Uitvoerende kunstenaars – waaronder musici – kunnen als ‘herscheppende kunstenaar’ bescherming vinden bij de Wet op de naburige rechten (‘WNR’) als ‘houder’ (art. 1 sub a jo. 1a WNR)₂. Naburige rechten zijn afgeleid van het auteursrecht en beschermen niet het werk, maar de prestatie die met het werk is verricht: de uitvoering, opvoering, vastlegging op een geluidsdrager of (her)uitzending via radio of televisie. Het naburige recht ontstaat automatisch, net als het auteursrecht. De prestatie kan zowel auteursrechtelijk beschermd werk (na toestemming₃) zijn, als werk waarop het auteursrecht is vervallen. Art. 2 WNR somt de exploitatierecht van de uitvoerend kunstenaar (musicus) op: a. het opnamerecht; b. het reproductierecht; c. het verspreidingsrecht; d. het recht tot immateriële openbaarmaking. Ook de uitvoerend musicus heeft persoonlijkheidsrechten, rechten die verbonden zijn met de persoon van de uitvoerder, zoals het recht op naamsvermelding (art. 5 WNR). Het verbodsrecht is voor onder andere uitvoerend musici omgezet in een vergoedingsrecht (art. 7 WNR), dat veelal van praktische betekenis is bij het gebruik van een CD als achtergrondmuziek in een café, restaurant of winkel. De vergoeding loopt via Stichting SENA. Beperkingen op de naburige rechten zijn opgenomen in art. 10 en 11 WNR, bijvoorbeeld voor privégebruik en onderwijsdoeleinden. Het naburige recht beschermt tot vijftig jaar na het ontstaan van het betreffende onderwerp van bescherming.
Een uitvoerend musicus kan met boekingskantoren, producenten, een management, naburigerechtenorganisaties en platen- of muziekmaatschappijen te maken krijgen.

Muziekuitgeverij
Als de muziekauteur auteursrechten overdraagt aan een muziekuitgeverij krijgt de uitgeverij een daarvan afgeleid recht en worden de auteursrechtelijke zaken tussen de muziekuitgeverij en Buma/Stemra geregeld. Een deel van de auteursrechtvergoeding gaat naar de muziekuitgeverij. Een muziekauteur kan verschillende overeenkomsten sluiten met de uitgeverij: een titelovereenkomst, een exploitatieovereenkomst, een administratieovereenkomst, een akte van cessie en een fondsenovereenkomst.

Contractuele mogelijkheden
Exploitatie van de muziek, daar draait het voor de beroepsmuzikant om. Er zijn verschillende contractuele mogelijkheden.

Licentie
Er kan een licentie worden verleend aan een muziekmaatschappij. Bij een licentie(overeenkomst) blijft de auteursrechthebbende eigenaar, maar geeft hij toestemming tot openbaarmaking en/of verveelvoudiging. De licentie kan exclusief (aan één licentienemer) of niet-exclusief (aan een onbeperkt aantal licentienemers) zijn. Voor de exclusieve licentie is een akte (een schriftelijk stuk) vereist. De licentie kan nader worden afgebakend bijvoorbeeld naar openbaarmaking- of verveelvoudigingswijzen, tijd of oplage. Natuurlijk bevat de licentieovereenkomst ook de vergoeding.

Artiestenovereenkomst
Er kan een artiestenovereenkomst (exploitatieovereenkomst) tussen de muzikant en de muziekmaatschappij worden gesloten. In hoofdstuk 1a van de Auteurswet zijn betaling van een redelijke vergoeding, teruggave van rechten wanneer de overgedragen rechten niet worden geëxploiteerd en vernietiging van onredelijk bezwarende bepalingen in de overeenkomsten, voor dergelijke contracten geregeld. Dit hoofdstuk is via een schakelbepaling in de WNR ook van toepassing op uitvoerend musici. Verder regelt de artiestenovereenkomst onder meer het mastereigendom (het recht op de masteropname), overdracht van rechten, titelexclusiviteit, de releaseverplichting en de looptijd. Separaat kunnen een uitgavecontract of management/boekingsovereenkomst worden gesloten.

Fullrights-overeenkomst
Een meer recente vorm van exploitatie is de ‘fullrights-overeenkomst’ (ook wel ‘360°-overeenkomst’ of ‘new deal’) tussen muzikant en muziekmaatschappij, waarbij de muzikant meer als merk centraal staat. Het concept is een gevolg van veranderingen in de muziekwereld als gevolg van internet en dalende inkomsten uit fysieke producten. Het concept omvat niet alleen auteursrechten en naburige rechten, maar ook portretrechten, merkrechten andere rechten. De contractspartijen gooien hun rechten en daaruit voortvloeiende inkomsten ‘op een hoop’ en keren uit op basis van een vooraf overeengekomen percentage, na aftrek van vooraf overeengekomen kosten. Onderwerpen zoals in andere soorten overeenkomsten zijn ook in deze overeenkomst te regelen.

Opslag en distributie
De muzikant kan ook alleen de opslag en distributie uitbesteden aan een muziekmaatschappij en daarvoor een overeenkomst sluiten. De muziekmaatschappij neemt het muziekalbum in de catalogus op en zorgt ervoor dat het album zijn weg naar de consument vindt. De productie, marketing en promotie vallen dan buiten de overeenkomst.

Koop op afstand
De muzikant kan muziek zelf digitaliseren en zelf de distributie verzorgen. De digitale weg naar de fans is kort en kan ook tijdens lockdowns vanwege corona een uitkomst bieden. Bij verkoop via internet wordt de muziek als digitaal product aangeboden, zodat het te downloaden is voor consumenten. Er is sprake van een koopovereenkomst (Boek 7 BW) op afstand. Hierbij gelden strikte regels die de consument beschermen, waaronder de plicht de in art. 6:230m BW genoemde informatie duidelijk te verstrekken. Behalve informatie over het product en de rechten van de consument gaat het ook om de (handels)naam en (verkoper)adres van de verkoper. Muzikanten doen er goed aan zich die openbaarheid vooraf te realiseren als zij vanuit een privéadres willen werken.

Algemene voorwaarden
Naast de specifieke afspraken, is het raadzaam om als musicus algemene voorwaarden te hebben en op de juiste wijze te gebruiken. In algemene voorwaarden kun je zaken regelen als betalingsvoorwaarden, aansprakelijkheidsbeperking, overmacht, annulering van boekingen, e.d. die voor gebruik bij meerdere overeenkomsten zijn bedoeld. Met algemene voorwaarden die passen bij jouw bedrijf kun je je risico’s zo beperkt mogelijk houden en kun je zorgelozer je muziek laten horen.

Lees ook de blogposts ‘ Samenwerkingsvormen van creatieven en het auteursrecht ’ en ' Podiumkunsten '.

₁ Er zijn geen formaliteiten nodig, maar voor je bewijspositie zou je bladmuziek of een opname bij de Belastingdienst kunnen laten registeren of bij Buma/Stemra kunnen aanmelden.
₂ Ook producenten van fonogrammen (art. 1 sub d WNR) en omroeporganisaties (art. 1 sub e WNR) en filmproducenten (art. 7a WNR) vallen onder de bescherming van naburige rechten.
₃ Als het werk nog auteursrechtelijke beschermd is, heeft de uitvoerend musicus toestemming van de auteursrechtrechthebbende nodig.
₄ Stichting Leenrecht, Stichting Reprorecht, Stichting Pro, Stichting Lira, Stichting De Thuiskopie, Stichting VEVAM en Stichting UvO.

Oktober 2022

Inkoopvoorwaarden voor ICT-diensten

Thu, 15 Sep 2022 15:26:16 GMT

Waar moet je rekening mee houden?

Om onder uniforme voorwaarden met leveranciers te contracteren, hanteren sommige bedrijven graag inkoopvoorwaarden, vaak in het eigen voordeel èn niet toegespitst op de specifieke diensten van bijvoorbeeld een netwerkbeveiliger of een software-dienstverlener. Waar moet je bij het contracteren rekening mee houden?

‘First shot’

Natuurlijk hanteert een ICT’er het liefst de eigen algemene voorwaarden, afgestemd op de eigen diensten en eigen risico’s. De ‘battle of forms’ gaat over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zullen zijn. De hoofdregel is dat degene die als eerste zijn algemene voorwaarden – bij het aanbod (art. 6:225 lid 3 BW)₁ – in de onderhandelingen brengt, kan vertrouwen op de toepasselijkheid daarvan: de ‘ First shot -theorie’. De ander kan de toepasselijkheid uitdrukkelijk van de hand wijzen (afwijzen), maar moet dat wel in de onderhandelingsfase doen. Daarnaast kunnen omstandigheden als gebruikelijke werkwijzen binnen de branche een rol spelen.

Tussenvorm?

Om een beetje tot elkaar te komen, kan worden gekozen voor ICT-inkoopvoorwaarden. Ze lijken op de overeenkomst of algemene voorwaarden voor ICT-dienstverlening (zie hieronder), maar de bepalingen zijn in het voordeel van de afnemer. Dit kent echter zijn grenzen als het gaat om redelijkheid.

Soms vinden partijen elkaar in de afspraak dat de leveringsvoorwaarden van de ICT’er prevaleert en de inkoopvoorwaarden daarop aanvullen. Daar waar het aankomt op uitleg of waar bepalingen gedeeltelijk onverenigbaar zijn, biedt deze constructie weinig houvast. Daarbij bieden algemene inkoopvoorwaarden geen maatwerk voor de specifieke (ICT) dienst waarvoor zij in tijden van onenigheid een uitkomst zouden moeten bieden. Contractueel maatwerk heeft altijd de voorkeur.

Basis

Als desondanks algemene ICT-inkoopvoorwaarden worden opgesteld en aansluiting wordt gezocht bij de overeenkomst van ICT-dienstverlening biedt de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW) een basis, al zijn mengvormen niet uitgesloten. Onder deze contractvorm vallen overeenkomsten waarbij diensten worden verricht die hoofdzakelijk een geestelijke of intellectuele prestatie zijn. Onderwerpen als betalingsvoorwaarden, aansprakelijkheidsbeperking, overmacht, geheimhouding, meewerking (met opschortingsbevoegdheid) en een verbod op personeelsovername zijn niet ongebruikelijk.

Lees ook de blogposts “ De overeenkomst voor ICT-diensten ” en “ De Service Level Agreement (SLA) ”.

₁ Ook al is het maar een uitnodiging om een offerte te sturen.

September 2022

Foto: Lichtkunstwerk '1.26' van J. Echelman, Amsterdam 2021

De overeenkomst van bewaarneming (opslag / pension)

Wed, 01 Jun 2022 15:46:22 GMT

En het verschil met vervoersactiviteiten

Het havengebied van Rotterdam is van groot belang voor internationale distributie, vervoer, overslag en opslag van goederen en daarmee ook een juridisch knooppunt. Soms is het een dier dat de reis ondergaat.

Bij overslag gaat het om een handeling in het vervoersproces tussen twee partijen om goederen van en naar een transportmiddel over te brengen, denk bijvoorbeeld aan (be)laden, lossen of overladen. De opslag van goederen (‘zaken’) of het in pension nemen van dieren vindt plaats onder een overeenkomst van bewaarneming (art. 7:600-609 BW), gedefinieerd als “ de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven ” (art. 7:600 BW). Dat toevertrouwen vindt primair plaats in het belang van de bewaargever₁. De hoofdverplichting bij een dergelijke overeenkomst is zowel het bewaren als het teruggeven van individueel diezelfde zaak die aan de bewaarnemer is toevertrouwd. Het begrip ‘zaak’ is gedefinieerd als ‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ (art. 3:2 BW) waarbij de vatbaarheid bijvoorbeeld ook door verpakking kan zijn verkregen (bijv. water in flesjes). Wettelijke bepalingen voor zaken zijn op dieren van toepassing, maar dieren moeten daarbij met het respect dat bij levende wezens past, worden behandeld (art. 3:2a BW).

Wettelijke verplichtingen en aansprakelijkheid
Er is een aantal verplichtingen van zowel de bewaargever als de bewaarnemer in de wet geregeld. Zo dient de bewaargever op grond van art. 7:601 lid 1 BW aan een bewaarnemer in professionele hoedanigheid loon (zg. ‘bewaarloon’) te betalen, ook als daarover niets is overeengekomen.
Zaken die in bewaarneming zijn gegeven kunnen ook schade veroorzaken bij de bewaarnemer. In dat geval is de bewaargever aansprakelijk voor schade veroorzaakt door de in bewaring gegeven zaak bij de bewaarnemer (art. 7:601 lid 3 BW); causaal verband tussen de schade en de aanwezigheid van de bewaarde zaak is daarvoor voldoende. De verplichting tot schadevergoeding kan worden verminderd of vervallen indien er sprake is van eigen schuld (art. 6:101 BW) van de bewaarnemer. Of hiervan sprake is, hangt af van alle feiten en omstandigheden van het specifieke geval₂.
Indien de bewaarnemer niet-professioneel bewaart, wordt verondersteld dat loonbetaling niet was bedoeld₃. Bij een lager bewaarloon kunnen doorgaans ook minder hoge veiligheidsmaatregelen worden verwacht.

Art. 7:602 BW bepaalt dat de bewaarnemer bij de bewaring ‘de zorg van een goed bewaarnemer’ in acht moet nemen. De mate van zorg is mede afhankelijk van de aard van de zaak en de professionele hoedanigheid van de bewaarnemer. Te denken valt aan bewaarcondities zoals koeling of goede verzorging van planten of dieren. Bij schending van deze zorgplicht is hij in beginsel aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. De bewaarnemer mag de zaak in beginsel niet zelf gebruiken tijdens het bewaren, tenzij daarvoor toestemming is gegeven of het gebruik nodig is voor de goede staat van de zaak (art. 7:603 lid 1 BW), bijvoorbeeld het in conditie houden van een rijpaard₄.

In art. 7:605 lid 4 BW is bepaald dat de bewaarnemer gehouden is ‘de zaak terug te geven in de staat waarin hij haar heeft ontvangen, hetgeen regelmatig als resultaatsverplichting wordt opgevat. Als de bewaarnemer aan de zorgplicht heeft voldaan, zal tekortkoming in de nakoming van deze teruggaveplicht niet snel toerekenbaar zijn₅. In de rechtspraak wordt veelal ook naar zorgplicht en niet naar resultaatsverplichting geoordeeld₆.

Bewaarneming kan tegen afgifte van een ceel waarbij ook overdracht van de zaak door overgave van de ceel kan plaatsvinden (art. 7:607 BW).

Opslag / pension of vervoer?
Onduidelijkheid kan ontstaan als een onderneming zaken tijdens het vervoer onder zich heeft ter uitvoering van de vervoersovereenkomst, bijvoorbeeld voor scannen en sorteren. Er is dan nog geen sprake van opslag onder een overeenkomst van bewaarneming₆ (of pension, als het om dieren gaat₈). Het onderscheid tussen vervoersactiviteiten of opslag is niet altijd eenvoudig vast te stellen, maar wel relevant voor de aansprakelijkheidsvraag bij incidenten zoals brand of diefstal. In de rechtspraak wordt kortdurende opslag bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst al snel in de vervoerovereenkomst opgenomen₉, ook als het incident tijdens die opslag plaatsvond of ontstond. Bij wegvervoer is het CMR-Verdrag van belang, ook voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. De vervoerder vindt daarmee bescherming uit oogpunt van aanvaardbaar evenwicht₁₀, die er in geval van kwalificatie als bewaarneming niet is.

Bewaarnemingsovereenkomst
In een overeenkomst van bewaarneming of bewaarnemingsovereenkomst kunnen onderwerpen worden opgenomen zoals een specificatie van de zaak die in bewaring wordt gegeven/genomen, het bewaarloon, de aansprakelijkheid (en verzekeringen) van partijen en de maatregelen die de bewaarnemer treft om de in bewaring gegeven zaak te beschermen.

Lees ook de blogposts ‘ Exploitatie van een schip ’, ‘ Contracteren in het wegtransport ’, ‘ De koopovereenkomst levende dieren ’ en ‘ Aansprakelijkheid voor dieren ’.

₁ HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830; samenloop (art. 6:215 BW) is mogelijk, bijvoorbeeld met bruikleen (art. 7A:1781 BW).
₂ HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719.
₃ TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 394.
₄ TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 397.
₅ Tenzij de behoorlijke nakoming van de teruggaveplicht onmogelijk is geworden gedurende het verzuim van de bewaarnemer (art. 6:84 BW; TM bij art. 7.6.8. over bruikleen, in Parl. Gesch. InvW 7, p. 401 sub a).
₆ Bijv. Rb. Dordrecht 16 november 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BU4650, r.o. 5.32.
₇ Hof Amsterdam 3 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2933.
₈ De haven van Rotterdam heeft een keurpunt levende have, het Animal Centre Hoek van Holland (ACH) waar veterinaire keuring plaatsvindt.
₉ Rb. Rotterdam 3 mei 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX9359, Rb. Rotterdam 22 oktober 1993, S&S 1997/19, Rb. Rotterdam 29 februari 1996, S&S 1997/48, Hof Den Bosch 2 november 2004, S&S 2006/117.
₁₀ HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, r.o. 3.5.1.

Foto: Westland, Nieuwe Waterweg, Maeslantkering/Europoortkering, Havengebied Rotterdam/Europoort, Brielse Maas, Oostvoorne/Kruiningergors.

Juni 2022

De koopovereenkomst levende dieren

Sun, 01 May 2022 17:51:14 GMT

Met het respect dat bij levende wezens past

Dieren hebben een eigen positie in het Burgerlijk Wetboek, terug te vinden in artikel 3:2a BW. De bepalingen voor zaken zijn op dieren van toepassing, maar dieren moeten daarbij met het respect dat bij levende wezens past, worden behandeld. Met de gelijkstelling met zaken kan een dier juridisch eigendom zijn of worden overgedragen. Koper en verkoper liggen niet altijd op één lijn over de eigenschappen van het dier, over het al of niet bestaan van een verborgen gebrek of over de geschiktheid voor het gewenste gebruik. De dierenarts moet soms duidelijkheid geven.

Conformiteit en doel
Bij vragen over verborgen gebreken spelen de algemene bepalingen van Boek 3 over vermogensrecht, Boek 6 over verbintenissenrecht een rol en tevens de Koop die als bijzondere overeenkomst in Boek 7 wordt behandeld. Art. 7:17 BW leidt dan altijd tot de kernvraag of de afgeleverde zaak beantwoordt aan de overeenkomst; of die de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten: meestal normaal gebruik, alsmede bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Die beantwoording wordt aangeduid met ‘conformiteit’. Het is daarmee belangrijk dat kenbaar wordt gemaakt voor welk doel het dier wordt aangeschaft. Een koe die gekocht wordt voor de slacht, is bijvoorbeeld non-conform als die (als verborgen gebrek) een pyometra of baarmoederontsteking blijkt te hebben₁. Bij paarden gaat het vaak om eigenschappen voor (intensief) gebruik als rijpaard, dressuurpaard, springpaard of tuigpaard. Op de verkoper rust een onderzoeksplicht, waarbij ook de erfelijke eigenschappen van het dier kunnen worden onderzocht, en een mededelingsplicht over essentiële eigenschappen van het dier. Een onderzoek of keuring door de dierenarts speelt een belangrijke rol bij de uiteindelijke afweging of een dier geschikt is voor het doel dat de koper voor ogen heeft. Als de sportambities van de koper hoger liggen dan de talenten van het jonge paard wordt er geen non-conformiteit aangenomen₂. Risico van het vak… Maar verborgen talenten kunnen natuurlijk ook!

Mededelingsplicht/onderzoeksplicht
Van belang is dus duidelijkheid te hebben voor welk doel het dier wordt aangeschaft. Er is een mededelingsplicht (of ‘informatieplicht’) en een onderzoeksplicht. Hoe zwaar de onderzoeksplicht voor de koper zal zijn, hangt af van de vraag of hij professioneel is en kennis van zaken heeft of niet. Een onprofessionele koper zal zich eventueel door een deskundige moeten laten bijstaan₃. Bij deze onderzoeksplicht wordt onderscheid gemaakt tussen zichtbare of waarneembare en verborgen gebreken. Zichtbare gebreken had de koper behoren te zien of hij had niet aan de aan- of afwezigheid behoren te twijfelen. Te denken valt aan het gedrag, de algehele conditie, de motoriek of melkbaarheid. De koper moet dus goed opletten en eventueel actief onderzoeken en vragen stellen. De verkoper moet informatie geven over eigenschappen die hem bekend zijn en waarvan het hem duidelijk is dat die voor de koper essentieel of belangrijk zijn, vragen van de koper zo goed mogelijk beantwoorden, kan garanties geven of (behalve jegens consumenten₄) aansprakelijkheid uitsluiten. De uiteindelijke reikwijdte van de mededelingsplicht en onderzoeksplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Klachtplicht en bewijsvermoeden
Als het gekochte dier niet de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten, dan moet de koper daarover binnen bekwame tijd₅ na de ontdekking daarvan aan de verkoper mededelen (artt. 7:23 lid 1, 6:89 BW). Hoe eerder, hoe beter. Het is raadzaam dit schriftelijk te doen voorzien van een termijn om alsnog correct aan de koopovereenkomst te voldoen, zodat zekerheidshalve aan het formele vereiste van ingebrekestelling is voldaan. Koper en verkoper kunnen naar aanleiding van zo’n non-conformiteit onderzoek doen. Daarbij kan voor de koper de lastige situatie bestaan dat het probleem van het dier moet worden behandeld èn de ingreep onomkeerbare gevolgen kan hebben voor het onderzoek. Een dierenarts doet er goed aan op de hoogte te zijn van de koopperikelen en de koper goed te informeren.

Bij non-conformiteit bij een koopovereenkomst tussen een professionele verkoper en een particuliere koper (consument, B2C) geldt een bewijsvermoeden dat inhoudt dat een gebrek, bijvoorbeeld een blessure, ziekte of gedragsprobleem, welke zich binnen één jaar openbaart, wordt vermoed al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezig te zijn geweest (art. 7:18a lid 2 BW). Voor levende have is geen wettelijke uitzondering gemaakt. De verkoper zit daarmee in de nadelige positie dat hij zo lang na de overeenkomst nog tot schadevergoeding kan worden verplicht. Bij een koopovereenkomst tussen professionele partijen (handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf) over een levend dier geldt dit bewijsvermoeden niet.

Remedies en respect
Als is vastgesteld dat het dier niet aan de overeenkomst voldoet, dan kan de koper binnen redelijke tijd kenbaar maken of hij vervanging of herstel van het dier wil (art. 7:21 lid 1 BW). Ontbinding van de overeenkomst (art. 6:265, 7:22 lid 1 sub a BW) of prijsvermindering (art. 7:22 lid 1 sub b BW) zijn ook denkbaar. Als er toerekenbaarheid is zijdens verkoper kan er ook een recht op schadevergoeding bestaan (art. 6:74 lid 1 BW), bijvoorbeeld voor behandeling door de dierenarts of bedrijfsschade. In een oudere zaak over een hondje waarbij enige tijd na de aankoop uit een nestje bij een particulier heupdysplasie (HD) werd vastgesteld, werd geoordeeld dat dit gebrek niet aan de verkoper kon worden toegerekend en dat er sprake was van overmacht. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan volgen dat de verkoper de kans moet hebben de overeenkomst ongedaan te maken (terugname van de hond). Als geen soortgelijke hond kan worden geleverd, dan kan een operatie een optie zijn, maar dit moet nog in verhouding staan tot de koopsom₆. Bij professionele fok of als de verkoper garanties geeft, zal de uitkomst vaak anders zijn. In alle oplossingen verdient het dier het respect dat bij levende wezens past.

Lees ook de artikelen “ De koe bij de horens gevat. De zorgplichten van de dierenarts en handvatten voor de toets ”, “ Paardenhuisvesting goed geregeld? Over de toelaatbaarheid van schuilstallen na het Verdrag van Lissabon ” en de blogposts “ De rolverdeling tussen dierenarts en paraveterinair bij gebitsbehandeling ”, “ Aansprakelijkheid voor dieren ” en " De overeenkomst van bewaarneming (opslag / pension) ".

₁ HR 27 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:24.
₂ Geen non-conformiteit en geen dwaling omdat het om een onzekere omstandigheid ging (Rb. Zutphen 20 februari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC4759).
₃ HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4399.
₄ Art. 7:25 BW.
₅ Bij een consumentenkoop wordt een termijn van twee maanden nog als tijdig beschouwd.
₆ HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2541.

Mei 2022

Het beroep op betalingsonmacht griffierecht

Fri, 15 Apr 2022 07:41:25 GMT

Een doodlopend spoor in de gang naar de rechter

Het beroep op betalingsonmacht is een constructie van rechterlijke instanties die het recht voor iedereen – ook voor minder-draagkrachtigen – toegankelijk zou moeten maken. Financiële drempels zoals griffierecht kunnen een aantasting van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) zijn, terwijl die toegang en een eerlijk proces nodig zijn om rechtsbescherming te krijgen in andere (grond)rechten. Hoewel de gedachte van toegankelijke rechtsbescherming past in een democratische rechtsstaat en een totalitair regime moet helpen voorkomen, kun je als rechtzoekende door rechtsstatelijke en integriteitsproblemen – zeker met een laag winstinkomen – alsnog op niet-ontvankelijkheid stuiten₁, waarbij een inhoudelijke beoordeling van je zaak en rechtsbescherming achterwege blijven en een (al dan niet onrechtmatig) besluit of rechtstoestand in stand blijft. Het is een doodlopend spoor, dat grote gevolgen kan hebben.

Schakelfunctie naar grondrechten

Het grondrecht op menselijke waardigheid (art. 1 Handvest EU) is de basis voor alle grondrechten, en moet worden eerbiedigd en beschermd, ook ten aanzien van de mens in Nederland. De ernst van inbreuken daarop komt o.a. tot uitdrukking in mensenrechten, strafrecht en rechtspersonenrecht (art. 2:20 BW). De vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU) impliceert de ruimte om (1) economische activiteit of een handelsactiviteit, (2) contracten en (3) vrije concurrentie aan te gaan₂.

In de bescherming van (grond)rechten heeft het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie₃, maar schending vindt stelselmatig plaats. Om de rechtsbescherming tegen overheidshandelen beter te waarborgen, is het recht op eerlijk proces in 2022 met het recht op toegang tot de rechter expliciet in de Grondwet opgenomen₄. Voor de effectiviteit van de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU), kan dit recht niet los worden gezien van het recht op een effectief rechtsmiddel (artt. 13 EVRM, 47 Handvest), zo benadrukt het European Union Agency for Fundamental Rights . Wat ‘winstinkomen’ is, is in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Kamerstukken te lezen. Ook dat het minder rooskleurig kan zijn dan de term misschien doet vermoeden en in verlies kan resulteren₅. Het ontbreken van effectieve procedures brengt grote risico’s voor ondernemers met zich mee₆, dus voor de economie en het ondernemersklimaat. Van rechters wordt verlangd dat zij de invloed van hun beslissingen op mensenlevens en op de samenleving begrijpen en de zaak daarom met zorg en aandacht behandelen (NVvR rechterscode, p. 6). En de overheid moet de burger en de samenleving dienstbaar zijn. Het gaat over onze welvaart (art. 20 Gw), werkgelegenheid en maatschappelijke weerbaarheid (met uitgaven i.v.m. vergrijzing en onze veiligheid).

Betalingsonmacht naar ervaringsregels

Hoewel de constructie van een beroep op betalingsonmacht al jaren bestaat en in de context van grondrechten wordt gebruikt, ontbrak lange tijd een wettelijke grondslag daarvoor (legaliteitsbeginsel). Een enkele rechter noemde ‘de landelijk vastgestelde en gepubliceerde Werkwijze bij beroep op betalingsonmacht griffierecht (BOBOG)’, maar verzuimde bij wijze van deugdelijke motivering₈ de (vermeende) landelijke vaststelling en publicatie te noemen₉. Een nota van toelichting met uitleg over de juiste toepassing – en ter voorkoming van machtsmisbruik en willekeur – ontbrak toen al.

Sinds 2024 is het beroep op betalingsonmacht genoemd in art. 8:41 lid 6 Awb, dat luidt:
“ Indien het bedrag niet tijdig is bijgeschreven of gestort, is het beroep niet-ontvankelijk, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. In afwijking van de eerste zin blijft niet-ontvankelijkverklaring achterwege, indien aannemelijk is dat de indiener van het beroepschrift op de datum waarop het bedrag uiterlijk moet zijn bijgeschreven of gestort, in betalingsonmacht verkeert .”

Met de bewoording ‘indien aannemelijk is’ moet het met het oog op verminderd doenvermogen van de rechtzoekende mogelijk zijn dat de bestuursrechter uit eigen beweging vaststelt dat er sprake was van betalingsonmacht₁₀. ‘Aannemelijk’ is soepeler dan sluitend bewijs₁₁, staat laag in de trappen van vergelijking₁₂ en gaat vanuit de menselijke ervaring uit van het gewone₁₃. Uit procedures over zelfstandigenaftrek kunnen we afleiden dat een toereikend kennisniveau van ‘het gewone’ bij rechters en een deugdelijke taakuitoefening essentieel zijn om de wet te effectueren zoals die bedoeld is. En dat dat niet vanzelfsprekend is₁₄.

Voorlopige beslissing

Bij een beroep op betalingsonmacht worden inkomensgegevens verlangd. De samenleving krijgt van rechterlijke instanties geen transparantie over het formulier en de werkwijze/denkwijze bij het concept ‘beroep op betalingsonmacht’, over de omgang met het grondrecht. Dat formulier en de werkwijze zijnook niet afgestemd op winstinkomen en de eigenschappen daarvan.

In de praktijk wordt er een voorlopige beslissing door een administratief medewerker gegeven, waarbij het evengoed aankomt op diens wil en vermogen verantwoord om te gaan met macht en integer te handelen₁₅. De beslissing zal aan art. 6 EVRM onderworpen zijn₁₆ en er moet voor de juiste interpretatie van het inkomen en kennis van ‘het gewone’ worden gezorgd. Daarbij zal in deze fase al rekening moeten worden gehouden met EHRM-jurisprudentie over griffierechten bij de toegang tot het recht; die geldt als gezaghebbend₁₇ en is van belang als minimumwaarborgen en resultaatsverplichtingen (art. 1 EVRM) en de hoogte₁₈ en gevaren₁₉ die het eindbedrag₂₀ aan griffierechten met zich meebrengen. Beroepsethiek, de rechtsstatelijke moraal en integriteit verdienen ook in deze context te aandacht, mede gelet op integriteitsrisico’s die zich bij het isolement₂₁ waarin de rechtspraak zich (los van andere staatsmachten) beweegt, kunnen voordoen.

Vanuit dit fundamentele recht zou het systeem van toegang tot de rechter in deze fase al voldoende duidelijk moeten zijn: ondoorgrondelijkheid is een schending van recht op toegang tot de rechter uit art. 6 lid 1 EVRM₂₂. Maar die waarborg is niet geïmplementeerd in de afhandeling door de administratie en het formulier dat de rechtzoekende moet invullen. In de praktijk wordt vooraf geen duidelijkheid aan de zelfstandig ondernemer geboden over hetgeen van hem of haar wordt verwacht voor een succesvol beroep op betalingsonmacht. Er zijn geen toetsingskaders voor kleine ondernemers, per markt, per beroep, etc.. en voor bewijswaardering van hun inkomen. Waarborgen tegen willekeur en machtsmisbruik ontbreken. Hoe conform het doel van de wetgever moet worden voorkomen dat deze ‘bepaalde groep’ toegang tot het recht zou worden ontnomen₂₃, is niet duidelijk.

Het fundamentele recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) wordt bij een beroep op betalingsonmacht beperkt via ontvankelijkheidsvoorwaarden. Dit recht vereist dat de beperking een legitiem doel dient en er evenredigheid is tussen doel en middel. Aan de gebruikelijke ‘mening’ van de administratief medewerker dat niet aan de voorwaarden wordt voldaan, ontbreekt even gebruikelijk een deugdelijke motivering en inzichten in legitiem doel en evenredigheid (schending art. 6 EVRM), waarmee de medewerker zelf niet voldoet aan de voorwaarden van rechtsstatelijk overheidshandelen.

Appels, peren en niet motiveren

In de omgang met ondernemers ligt vanuit welvaartsperspectief meervoudige inefficiëntie op de loer. Zoals gezegd, zijn het formulier en de werkwijze bij de inkomensbeoordeling niet afgestemd op winstinkomen en de eigenschappen daarvan. Het (winst)inkomen van zelfstandig ondernemers is pas 3 à 4 jaar na het boekjaar bekend, wordt per jaar bepaald (art. 3.2 Wet IB 2001), is bedoeld voor levensonderhoud, investeringen en reserves₂₅ en kan ook in verlies resulteren₂₆. Als bewijsstukken van inkomen worden ‘een recente betalingsspecificatie of een loonstrook’ als voorbeeld genoemd en van vermogen ‘een recent bankafschrift’, maar de behoefte aan bewijs is in de praktijk ten aanzien van een zelfstandige onverzadigbaar₂₇. Dit, terwijl het Europese Hof Nederland in 2012 al op de vingers heeft getikt vanwege de extreem formalistische houding bij betalingsonmacht₂₈. Een vreemdeling daarentegen hoeft nauwelijks iets te bewijzen₂₉.

Ondanks de vereiste integriteit₃₀ en deskundigheid₃₁ trachten rechters winstinkomen te meten aan de bijstandsnorm₃₂, terwijl winstinkomen bedoeld is voor levensonderhoud, investeringen en reserves₃₃ en ook in verlies kan resulteren₃₄ en de bijstandsnorm alleen uitgaat van levensonderhoud; er wordt niet uitgegaan van een waarheidsgetrouw beeld van de betalingsonmacht. De toegang tot het recht wordt ongemotiveerd (schending art. 3:46 Awb/6 EVRM/121 Gw/gedragsregels) onderworpen aan en geweigerd via een vergelijking tussen appels en peren (schending gelijkheidsbeginsel), zodat inhoudelijke behandeling (en bijvoorbeeld betaling van schadevergoeding of uitkering) achterwege blijft.

Ondernemers zijn niet vrij in de besteding van hun inkomen₃₅. Er is altijd geld achter de hand nodig voor het afdragen van BTW en inkomstenbelasting, voor bedrijfskosten en verzekeringspremies en het opvangen van eventuele wanbetaling of minder opdrachten. Om je bedrijf draaiende te houden, maak je bijvoorbeeld kosten voor je website, reclame, vervoer, huisvesting, gereedschappen/machines, inventaris, voorfinancieringen (inkoop), communicatie, scholing, verblijf, vakliteratuur, personeel/inhuur, boekhoudkosten, bankkosten, kantoorartikelen, relatiegeschenken, verzendkosten en reparaties. Juist in financieel moeilijke tijden zullen er ook tijdsbesteding, marketingkosten en investeringen nodig zijn om daaruit te komen₃₆. Terwijl bij een vreemdeling niet van belang wordt geacht of hij spaargeld achter de hand heeft₃₇, willen rechters er bij zelfstandigen geen rekening houden met mogelijk toekomstige kosten₃₈ of zien – nota bene tijdens de coronapandemie – in reserves voor eigen ziekterisico’s voldoende reden om de toegang tot het recht te weigeren₃₉. Bij een in betalingsonmacht verkerende rechtspersoon wordt naar een draagkrachtige natuurlijke persoon gezocht₄₀.

Terwijl ondoorgrondelijkheid een schending van recht op toegang tot de rechter uit art. 6 lid 1 EVRM is₄₁, hanteren rechters achteraf in hun uitspraak een ‘referentieperiode’ van enkele maanden waarover het inkomen bepaald wordt bij de beoordeling voor beroep op betalingsonmacht, veronderstellende dat de rechtzoekende maandelijks over een bepaald bedrag kan beschikken, terwijl winstinkomen o.g.v. art. 3.2 Wet IB 2001 op jaarbasis bepaald wordt. In de informatie vooraf wordt over de referentieperiode èn over de discrepantie tussen de referentieperiode en de periode waarover het inkomen feitelijk berekend wordt geen informatie verschaft.

Met de achteraf geconstrueerde ‘referentieperiode’ wordt (achteraf) nog niet beschikbaar bewijs verlangd – dat ook nog betrouwbaar en verifieerbaar moet zijn₄₂ – en een bewijsnood voor de ondernemer gecreëerd₄₃. De termijn tot aan de definitieve aanslag Inkomstenbelasting wordt hen tegengeworpen bij de toegang tot het recht (schending art. 6 EVRM, 47 Handvest EU, Algemene bepaling en art. 17 Gw). En als de definitieve aanslag alsnog aan de rechter(s) of staatsraden wordt overgelegd, wordt die door hen genegeerd₄₄ in plaats van ten grondslag gelegd aan een rechtvaardige beslissing (§ 1.1 NVvR rechterscode). En met een fictief beroep op betalingsonmacht op de zitting wordt je als rechtzoekende ook gemakkelijk buiten spel gezet₄₅.

In plaats van met een kritische rechtsstatelijke blik verantwoording te nemen over onrechtsstatelijkheid, nemen rechters – in de wetenschap dat het denkkader van bijstandsnorm en referentieperiode ongeschikt is voor de beoordeling van ondernemersinkomens – het standpunt in dat met de mogelijkheid van vrijstelling van het griffierecht de toegang tot de rechter ook in het geval van betalingsonmacht gewaarborgd blijft₄₆ of voor minder draagkrachtigen is verzekerd₄₇. Of ze zien hun denkkader en onverzadigbare bewijsbehoefte niet als een belemmering₄₈. Het doodlopende spoor wordt door een roze bril bekeken.

Evenredigheid en redelijkheid?

Zoals gezegd, vereist het fundamentele recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) dat beperking daarvan een legitiem doel dient en er evenredigheid is tussen doel en middel. Ook (de motivering van) de uitspraken van rechters zien daar niet op (schending art. 3:46 Awb/6 EVRM/121 Gw/gedragsregels). EHRM-jurisprudentie over griffierechten bij de toegang tot het recht wordt genegeerd, terwijl die als gezaghebbend geldt en de Nederlandse rechter – dus ook de bestuursrechter – daar rekening mee te houden heeft₅₀. Het gaat bij het EVRM om minimumwaarborgen en resultaatsverplichtingen (art. 1 EVRM). Financiële drempels zoals griffierecht kunnen een aantasting van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) zijn. Zij kunnen te hoog zijn voor de onderneming₅₁ of de voortzetting van de zelfstandige beroepsuitoefening in gevaar brengen₅₂. Soms zijn ze in het algemeen (te) hoog in vergelijking met het inkomen, ongeacht of reeds korting is gegeven₅₃ (het gaat om het eindbedrag).

Griffierecht zou partijen moeten stimuleren om op een efficiënte manier te procederen₅₄ en in het bestuursrecht een kosten/baten-afweging te maken₅₅. Maar de constructie van beroep op betalingsonmacht mist vaak zijn doel van toegankelijk recht en dat leidt tot inefficiëntie (weigering rechtsbescherming, instandhouding onrechtmatige besluiten/rechtstoestanden, verzetsprocedures, herzieningsprocedures, impasses in mensenlevens, een opeenstapeling van problemen en procedures, benadeling economie en ondernemingsklimaat, gevolgen gezondheidstoestand). Waar weigering van toegang tot de rechter en het niet kunnen effectueren van rechten het ondernemerschap belemmert, zal Nederland ook geen welvaartswinst uit dat ondernemerschap zien (en kunnen anderen profiteren). Het (stelselmatig) onrechtsstatelijk overheidshandelen kan de financiële situatie van de rechtzoekende behoorlijk verslechteren, waarmee niet ‘redelijkerwijs’ (art. 8:41 lid 6 Awb) kan worden verondersteld die (en primaire levensbehoeften) verder in gevaar te brengen dan de overheid al doet. Verder heb je als rechtzoekende maar beperkte invloed op de (subjectieve) beleving en biases van de rechter van wat ‘gewoon’ of ‘aannemelijk’ is. Maar in de praktijk hebben rechters geen oog voor de overmacht waarin je als rechtzoekende kunt verkeren.

Niet-ontvankelijkheid zonder waarborg onaanvaardbaar

Niet-ontvankelijkheid vanwege onbetaald blijven van griffierecht zonder waarborgen is volgens de Hoge Raad (met ABRvS) onaanvaardbaar₅₇. Rechtsbescherming moet een vanzelfsprekendheid zijn en het is belangrijk dat mensen toegang hebben tot het recht (zie ook artt. 6 EVRM, 2 lid 3 en 14 IVBPR en artt. 8 en 10 UVRM₅₈, 17 Gw). Dat is het fundament van onze rechtsstaat₅₉ die er ook moet zijn voor zelfstandigen of mensen met winstinkomen. Maar de vaststelling van een gebrek aan waarborgen betekent niet dat er actie wordt ondernomen om die gebreken te verhelpen of dat niet-ontvankelijkheid achterwege blijft₆₀. De niet-ontvankelijkheid wordt gerechtvaardigd naar de brieven en nota’s die de rechterlijke instantie aan de rechtzoekende heeft gestuurd om het griffierecht geint te krijgen₆₁, niet naar de behoefte van de rechtszoekende (distributieve rechtvaardigheid₆₂), de dubbele onrechtvaardigheid die bij het niet-effectueren van (grond)rechten bestaat en waarborgen zoals die in een rechtsstaat gelden, minimumwaarborgen uit het EVRM₆₃, de ambtseed₆₄ en – voor rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid₆₅ – de gedragscodes. Dat leidt vaak niet eens tot twijfel bij de rechter zodat die ook de zitting achterwege laat (art. 8:54 Awb)₆₆. Jou als rechtzoekende verbouwereerd achterlatend. Als de nota de mogelijkheid van beroep op betalingsonmacht niet vermeldde, kan die gelegenheid in verzet worden hersteld₆₇. Wellicht moeten we ons wel alvast zorgen maken over het moment dat hier artificiële intelligentie (AI) voor ingezet wordt. Dan dreigen aandacht voor de zaak en vaardigheden te verminderen. Als de uitkomst van algoritmes of AI-hallucinaties ook niet tot twijfel leiden, komt het eerlijk proces op punten van toegankelijkheid en openbaarheid verder in gevaar.

Zoals uit het voorgaande is af te leiden, biedt het aannemelijkheidscriterium uit art. 8:41 lid 6 Awb – uitgaande van ‘het gewone’ naar ervaringsregels₆₈– ook weinig waarborg. De tijd moet uitwijzen hoe dit voor mensen met verminderd doenvermogen uitpakt.

Eind goed, al goed?
Er is vanuit art. 13 EVRM een rol voor de rechter weggelegd bij preventie en het stoppen van continuering van EVRM-schendingen₇₀. Procedureel moeten herstelmaatregelen kunnen worden genomen₇₁ en als preventie van schending onmogelijk is, dient ‘adequate redress’ – geschikt rechtsherstel – te worden verleend₇₂. Gedragsregels voor hoger beroep-rechters zien op hun verantwoordelijkheden als eindrechter, in de rechtsontwikkeling en ter adequate behandeling₇₃ waarmee het op hun weg ligt voor de eindstreep het eerlijk proces te waarborgen₇₄ bij hun omgang met niet-ontvankelijkheid bij beroep op betalingsonmacht te voorkomen dat schendingen van eerlijk proces / toegang tot de rechter / menselijke waardigheid en de extreem formalistische houding bij bewijs tot normen van overheidsgedrag wordt gemaakt en om geschikt rechtsherstel te bewerkstelligen. Vooralsnog blijft de toegang tot het recht ook door eindrechters met de jurisprudentie, gedragsregels, individuele en maatschappelijke belangen en de definitieve aanslag in hun hand (maar vergelding in hun hoofd?), gestremd₇₅. Met alle gevolgen van dien. Wat er moet gebeuren voordat meldingen en klachten van schending van gedragsregels als signaal van integriteitsproblemen de aandacht krijgen die ze verdienen, is ook nog een vraag₇₆. Zonder effectuering van (grond)rechten mist de rechtsorde zijn betekenis. Dat zou binnen de daarvoor verantwoordelijke organisaties stof tot nadenken, spreken en veranderen moeten zijn.

₁ Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458 en Rb. Amsterdam 28 mei 2021, 20/1268 en ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2922, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2923, CRvB 24 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:728, CRvB 18 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1250, CRvB 18 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1233 CRvB 28 mei 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:831, Rb Amsterdam AMS 20/3566 (tevens 23/3872, Vovo AMS 20/3626), 25 februari 2021, 8 november 2021, 21 oktober 2024, 23/3872 en Rb Amsterdam 8 september 2022, 21/2956, ABRvS 5 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:443.
₂ HvJ EU 10 maart 2020, ECLI:EU:T:2020:89, r.o. 149; HvJ EU 22 Januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 42 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk). M.b.t. interpretatie art. 6, lid 1, derde alinea, VEU, art. 52, lid 7 Handvest EU, HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:811, r.o. 32 (DEB).
₃ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₄ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332. Van beperktere reikwijdte zijn art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en artt. 47-50 Handvest EU.
₅ Winstinkomen wordt behaald door een combinatie van arbeid en kapitaal en dient het mede voor reserveringen ter financiering van de continuïteit en de groei van de onderneming (Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88. Over functie van ondernemersinkomen ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20).
₆ European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right, p. 47-50. Zie over effectief rechtsmiddel voor ondernemingen ook VN-rapport A/72/162: Report on access to effective remedy for business-related human rights abuses d.d. 19 juli 2027 < https://www.ohchr.org/en/documents/thematic-reports/a72162-report-access-effective-remedy-business-related-human-rights >
₈ Art. 3:46 Awb/6 EVRM/121 Gw/§ 2.4.3 NVvR rechterscode en specifieke standaarden.
₉ Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, r.o. 3 waartegen geen rechtsbescherming is geboden CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458. Zie ook: Rb. Amsterdam 25 februari 2021, AMS 20/3566
₁₀ Stcrt 2024/11807, p. 19.
₁₁ A.T. Marseille & H.D. Tolsma (red.) e.a., Bestuursrecht; Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 258.
₁₂ Hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 22-23 (voetnoot 62).
₁₃ Hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59.
₁₄ Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903, Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905.
₁₅ Van Rechtspraakmedewerkers wordt integriteit – zowel toepassing van de wet, als naleving van de wet en (interne) regels – verwacht: Gedragscode Rechtspraak d.d. 7 juni 2024, p. 7. M.L. van Emmerik, mr. J.P. Loof, mr. Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak, RvdR Research Memoranda 2014/2, p. 53.
₁₆ De eisen die artikel 6 EVRM stelt aan rechters inzake hun onpartijdigheid zijn ook van toepassing op juridisch ondersteuners indien aan hen in een concrete zaak specifieke taken zijn toebedeeld die van belangwekkende betekenis zijn voor het (eerlijke) verloop van de procedure (EHRM 21 juni 2011, 46575/09 (Belizzi v. Malta))
₁₇ O.a. HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1692.
₁₈ EHRM 10 januari 2006, 48140/99 (Teltronic-Catv/Polen)
₁₉ ABRvS 10 april 2002, JB 2002, 146.
₂₀ Griffierecht kan achterwege worden gelaten (wetsgeschiedenis, HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 in noot 51), al lijkt dat in Amsterdam niet snel te gebeuren (Rb. Amsterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, r.o. 4.1-4.5).
₂₁ A. Straathof e.a., 7 red flags: verhoogde kans op fraude en corruptie, TvOO 2016/4, p. 65-71. Andere red flags zijn machtsafstand, geheimhoudingsconstructies, ring of silence, verkeerd voorbeeldgedrag, zwakke bedrijfsvoering en resultaatgedrevenheid.
₂₂ EHRM 16 december 1992, NJCM 1992/330 (De Geouffre de la Pradelle/Frankrijk); EHRM 12 november 2002 (EHRC 2002/114 (Beles e.a.Tsjechie); EHRM 24 februari 2004, EHCR 2004/34 (Vodarenska Akciova Spolecnost A.S./Tsjechie).
₂₃ Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 125.
₂₅ Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88. Over functie van ondernemersinkomen ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20.
₂₆ Winstinkomen wordt behaald door een combinatie van arbeid en kapitaal en dient het mede voor reserveringen ter financiering van de continuïteit en de groei van de onderneming (Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88. Over functie van ondernemersinkomen ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20).
₂₇ Bijv. Rb. Amsterdam 25 februari 2021, AMS 20/3566, Rb. Amsterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, Rb. Amsterdam 8 november 2021, AMS 20/3566, Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028.
₂₈ EHRM 10 januari 2012, 22251/07 (G.R. / Nederland)
₂₉ ABRvS 29 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2669, r.o. 1.2.
₃₀ NVvR Rechterscode, p. 6, 7 tevens § 1.1 Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak, januari 2014, p. 3 en 4, ook geldend voor staatsraden (https://www.raadvanstate.nl/publicaties/regelingen/gedragsregels-voor-staatsraden/)
₃₁ Over deskundigheid NVvR-rechterscode 26 september 2011, § 2.4.1, Gedragscode Rechterlijke Macht (Staatscourtant 2013, 31059 d.d. 8 november 2013). Ook art. 1.1 en 2.1.6 Professionele standaarden bestuursrecht d.d. 14 september 2017.
₃₂ Rb. Amsterdam 25 februari 2021, AMS 20/3566, Rb. Amsterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, r.o. 3.10 en 3.12, Rb. Amsterdam 8 november 2021, AMS 20/3566, Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, r.o. 9, CRvB 24 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:732, Rb Amsterdam 8 september 2022, 21/2956, CRvB 10 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:30, r.o. 4.2.1, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458 r.o. 2.
₃₃ Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88. Over functie van ondernemersinkomen ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20.
₃₄ Winstinkomen wordt behaald door een combinatie van arbeid en kapitaal en dient mede voor reserveringen ter financiering van de continuïteit en de groei van de onderneming (Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88. Over functie van ondernemersinkomen ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20).
₃₆ Bijv. F. Hogema, Financiën voor ZZP’ers en andere zelfstandig ondernemers; Hoe je een financieel gezond bedrijf runt, Van Duuren Management 2017.
₃₇ ABRvS 29 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2669, r.o. 1.2.
₃₈ Rb. Amsterdam 25 februari 2021, 20/3566, r.o. 4.5.3.
₃₉ CRvB 24 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:732.
₄₀ Rb. Oost-Brabant 24 oktober 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:6494, Hof Den Bosch 19 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3550.
₄₁ EHRM 16 december 1992, NJCM 1992/330 (De Geouffre de la Pradelle/Frankrijk); EHRM 12 november 2002 (EHRC 2002/114 (Beles e.a./Tsjechie); EHRM 24 februari 2004, EHCR 2004/34 (Vodarenska Akciova Spolecnost A.S./Tsjechie).
₄₂ Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, r.o. 3.
₄₃ Rb. Amsterdam 25 februari 2021, AMS 20/3566, Rb. Amsterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, r.o. 4, CRvB 10 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:30, r.o. 4.2.2.
₄₄ CRvB 24 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:732, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458, Rb. Amsterdam 21 oktober 2024, 23/3872, ABRvS 5 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:443, CRvB 28 mei 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:831.
₄₅ Rb. Amsterdam 21 oktober 2024, 23/3872, r.o. 11-14.
₄₆ Rb. Amsterdam 8 september 2022, 21/2956, r.o. 4.3.
₄₇ CRvB 28 mei 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:831.
₄₈ Rb. Amsterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, Rb. Amsterdam 16 november 2021, 20/5028, r.o. 13. (onverzadigbaarheid ook in bijv. Rb. Amsterdam 25 februari 2021, 20/3566, Rb. Amsterdam 8 november 2021, 20/3566, Rb. Noord-Holland 15 december 2022. 20/5141.
₅₀ O.a. HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1692.
₅₁ EHRM 10 januari 2006, 48140/99 (Teltronic-Catv/Polen)
₅₂ ABRvS 10 april 2002, JB 2002, 146.
₅₃ EHRM 26 oktober 2010, EHRC2011/7 (Ivlarina/Letland).
₅₄ F.J. Femhout,‘Verhoging griffierechten: slecht denkwerk, slechte wetgeving’, TvPP 2012/1.
₅₅ Kamerstukken II, 1984/85, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 125.
₅₇ HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:699, r.o. 3.3.3-3.3.7. Aangesloten is bij ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4443. Het oordeel dat in bepaalde gevallen de heffing van griffierecht achterwege moet worden gelaten is ook gebaseerd op de wetsgeschiedenis bij het griffierecht in bestuursrechtelijke zaken, aldus HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 in noot 51.
₅₈ VN, AV (1948), Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM), 10 december 1948.
₅₉ Rapport parlementaire enquêtecommissie Fraudebeleid en Dienstverlening ‘Blind voor mens en recht, d.d. 26 februari 2024, p. 76.
₆₀ CRvB 8 juli 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:1010. In herziening ontbreekt het met informatie over de eigenschappen van winstinkomen en de termijn tot aan de definitieve aanslag Inkomstenbelasting in de hand nog aan inzicht over waarom zelfstandig ondernemers niet in staat zijn inzicht te verschaffen in hun inkomen over de (achteraf geconstrueerde) referentieperiode, (CRvB 12 januari 2026, ECLI:NL:CRVB:2026:1), hetgeen het gebrek aan waarborgen wederom bevestigt, ook om als effectief rechtsmiddel in de primaire zaak te dienen en de toegang tot de rechter als schakel naar het recht op bijstand en schadevergoeding alsnog te verwezenlijken, de verantwoordelijkheid die zich uitstrekt over (organen, agenten en dienaren van) de gehele overheid te nemen en de resultaatsverplichting (art. 1 EVRM) te vervullen. De verantwoordelijkheid van de verdragspartijen strekt zich uit over alle handelingen en omissies van organen, agenten en dienaren, of zij nu behoren tot de wetgever, de uitvoerende macht of de rechtspraak (EHRM 18 februari 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0218JUD005570700), ongeacht rang (EHRM 28 oktober 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:1028JUD002839695).
₆₁ Rb. Amsterdam 25 februari 2021, AMS 20/3566, r.o. 5, Rb. Amsterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2127, r.o. 6.2, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2923, CRvB 8 juli 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:1010.
₆₂ Aristoteles onderscheidde twee soorten rechtvaardigheid: (1) retributieve/vergelding en (2) distributieve/naar verdienste of behoefte.
₆₃ Als resultaatsverplichting o.g.v. art. 1 EVRM
₆₄ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.
₆₅ Bij de gedragscodes gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. (HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 refererend naar M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, nrs. 2.2.2.5 en 2.4. In gelijke zin: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter. Instrumenten en waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheidheid, Den Haag: Boom Juridisch 2012, p. 37 e.v.).
₆₆ Rb. Amsterdam 25 februari 2021, AMS 20/3566, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2922, CRvB 23 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2923.
₆₇ Rb. Noord-Holland 8 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1099.
₆₈ Hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59.
₇₀ EHRM 15 januari 2009, 33509/04, par. 97 (Burdov/Rusland)
₇₁ EHRM 30 oktober 1991, 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87 (Vilvarajah e.a./Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 oktober 1996, 15211/89, par. 41 (Calogera/Italie).
₇₂ EHRM 6 september 1978, 5029/71, par. 64 (Klass e.a./Duitsland); EHRM 15 januari 2009, 33509/04, par. 97 (Burdov2 / Rusland).
₇₃ Professionele standaarden de rechters van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven hoger beroep, p. 5, 7.
₇₄ EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/75;7238/75, Series A 43, r.o. 51 (Le Compte, Van Leuven & De Meijere), EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75;7496/76, Series A 58, r.o. 29 (Albert & Le Compte), EHRM 26 maart 1987, 9248/81 en EHRM 26 april 2007, 71525/01 (Dumitri Popescu).
₇₅ CRvB 24 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:732, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458, ABRvS 5 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:443, CRvB 28 mei 2025, ECLI:NL:CRVB:2025:831. Of netto winstinkomen in herziening CRvB 12 januari 2026, ECLI:NL:CRVB:2026:1.
₇₆ Bijv. RvS brief 2025AJV2461, HR brieven PG-B/2025/375/UIT-PG-Z/2025/14208/GvW en PG-B/2025/375/UIT-PG-Z/2025/14456/GvW.

Proceeding on exemption court fees dead end in access to justice in The Netherlands, inaccessibility without guarantees, extremely formalistic attitude (even after ECHR January 10, 2012, 22251/07) 13166/22 25653/22

April 2022, bijgewerkt 2024, 2025, 2026.

Persoonlijkheidsrechten in het auteursrecht

Tue, 15 Feb 2022 18:18:54 GMT

Morele rechten voor de persoonlijke band tussen de maker en het werk

Het auteursrecht is “ het uitsluitend recht van de maker van een werk van wetenschap, letterkunde of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken of te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij wet gesteld .” (art. 1 Auteurswet (‘Aw’))

De hier genoemde rechten openbaar maken en verveelvoudigen worden ook wel ‘exploitatierechten’ genoemd. De maker of auteur heeft het exclusieve recht zijn werk te exploiteren.

Een ander aspect van het auteursrecht wordt gevormd door de ‘persoonlijkheidsrechten’ of ‘morele rechten’. De persoonlijkheidsrechten hebben betrekking op de persoonlijke band tussen de maker en het werk. Zij zijn geregeld in art. 25 Aw. Kortgezegd gaat het erom dat een maker zich kan verzetten tegen:

openbaarmaking zonder naamsvermelding, tenzij verzet onredelijk zou zijn (sub a)
openbaarmaking onder andere naam dan de zijne, wijziging in de benaming van het werk of in de aanduiding van de maker (sub b)
wijzigingen in het werk, tenzij verzet onredelijk zou zijn (sub c)
misvorming, verminking of andere aantasting, die de naam of eer van de maker benadeelt (sub d)

Bij de vraag in hoeverre een maker beroep kan doen op zijn persoonlijkheidsrechten, wordt een belangenafweging gemaakt. Het zijn geen absolute rechten. Anders dan de exploitatierechten, zijn de persoonlijkheidsrechten niet overdraagbaar. Er kan soms wel afstand van worden gedaan₁.

Naamsvermelding
De naamsvermelding is niet alleen van belang om duidelijk te maken aan wie het auteursrecht toekomt, maar ook om bij te dragen aan de naamsbekendheid van de auteur. Een maker of auteur kan alleen een beroep op het recht op naamsvermelding doen als naamsvermelding redelijk is. Wanneer het ongebruikelijk is of redelijkerwijs niet kan worden verlangd van degene die het werk openbaar maakt, zal dit beroep niet slagen. Zo heeft elk bedrijfslogo een ontwerper, maar diens naam wordt niet vermeld. Naamsvermelding kan overigens ook onder pseudoniem plaatsvinden.
Als het werk wordt gepubliceerd zonder of met een onjuiste naam, kan de maker of auteur zich daartegen verzetten.

Wijziging, verminking of aantasting
De wet onderscheidt twee soorten veranderingen die aan een werk kunnen plaatsvinden: wijziging en aantasting. Dit onderscheid is van praktische betekenis omdat de maker wel afstand kan doen van de mogelijkheid zich tegen wijziging te verzetten, maar niet tegen aantasting. Het wijzigen is niet toegestaan tenzij verzet door de maker in strijd zou zijn met de redelijkheid. Hierbij wordt een belangenafweging gemaakt, waarbij bijvoorbeeld commerciële belangen van de opdrachtgever kunnen meewegen. Zo is denkbaar dat verzet van een grafisch ontwerper tegen modernisering of restyling van een logo als onredelijk wordt beoordeeld. Bij wijziging van een uniek exemplaar van een kunstobject zal de belangenafweging al snel anders uitvallen.

Bij misvorming, verminking of een andere aantasting speelt de reputatie van de maker een rol. Daarnaast wordt ook hierbij een belangenafweging gemaakt. De Rechtbank Den Haag formuleerde in een zaak over architectonisch werk twee criteria voor aantasting₂. Het moest gaan om
• een wezenlijke aantasting die
• nadeel aan eer of naam van de architect toebrengt.
Een wezenlijke aantasting van het werk werd aangenomen, nu het ontwerp in de kern werd geraakt, omdat een belangrijk auteursrechtelijk aspect van het ontwerp zou vervallen (r.o. 4.18). Omdat de verandering moest worden gezien als een diskwalificatie van het ontwerp, was sprake van nadeel aan naam of eer van de architect en aantasting van zijn reputatie (r.o. 4.19).

Sloop van een gebouw
De wet is niet expliciet over persoonlijkheidsrechten bij vernietiging van een werk. Onroerend goed (kunst, architectonische - en monumentale bouwwerken) neemt in dit verband een bijzondere positie in. Binnen de kaders van het omgevingsrecht vallen de belangen van de kunstenaar of architect buiten de boot₃. De Hoge Raad heeft in een zaak over sloop van een gebouw 2004 breed georiënteerd als volgt geoordeeld₄:
“ Nu voorts noch de literatuur, noch de rechtspraak aanleiding geeft het bestaan aan te nemen van een hier te lande levende rechtsovertuiging in andere zin, moet, dit alles in aanmerking genomen, worden geoordeeld dat de totale vernietiging van een voorwerp waarin een auteursrechtelijk beschermd werk is belichaamd, niet kan worden aangemerkt als een aantasting van het werk in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder d, Aw .”

Er wordt echter niet aan de belangen van de maker voorbij gegaan. Zo is geoordeeld dat vernietiging van een exemplaar van het werk misbruik van bevoegdheid door de eigenaar in gevallen bedoeld in art. 3:13, lid 2 BW₅ of anderszins onrechtmatig kan zijn₆ (de bewijslevering kan moeilijk zijn). De maker mag verwachten te worden geïnformeerd over een voornemen tot verwijdering van zijn werk en de gelegenheid krijgen tot vastlegging voor zijn portfolio of archief. Bij kleinere objecten kan hij het werk wellicht meenemen.

In 2016 heeft de Rechtbank Amsterdam bij de vraag of sprake is van ‘sloop’ van een werk het criterium gehanteerd of de kenmerkende elementen van het oude ontwerp zichtbaar blijven in het nieuwe ontwerp₇. Bij herkenbaarheid van het oorspronkelijke ontwerp kan dus wel op grond van art. 25 sub d Aw worden verzet, maar bij onherkenbaarheid gelden de persoonlijkheidsrechten niet meer. Wellicht zijn er kenmerkende elementen die (ook) door het omgevingsrecht of erfgoedrecht worden beschermd.

Lees ook de blogposts ‘ Het werkgeversauteursrecht; Fictief makerschap in arbeidsrelaties ’ en ‘ Monumenten in de Omgevingswet ’ en mijn boek ‘ Erfgoedrecht • Onroerend erfgoed ’.

Architectuur op de foto: Kubuswoningen Rotterdam, 'Blaakse Bos', P. Blom.

₁ Bij filmwerk worden makers verondersteld afstand hebben gedaan van hun recht op verzet tegen wijziging van hun bijdrage. Er kan schriftelijk anders worden overeengekomen.
₂ Rb. Den Haag 25 januari 2017, ECLI:NLRBDHA:2017:555. Tussenuitspraak waarna partijen hebben geschikt.
₃ Bijv. ARRvS 30 augustus 1988, GemSt 1988/6895 m.n. Teunissen waarbij toetsing plaatsvond aan het criterium ‘schade aan stadsbeeld’ van de bouwverordening.
₄ HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7830, r.o. 4.5.
₅ Art. 3:13 lid 2 Burgerlijk Wetboek: “Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”
₆ HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7830, r.o. 4.6.
₇ Rb. Amsterdam 21 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1577.

Februari 2022

De vaststellingsovereenkomst

Wed, 15 Dec 2021 19:20:40 GMT

Water bij de wijn

De vaststellingsovereenkomst (ook wel ‘VSO’) is een instrument om een schikking te treffen, bijvoorbeeld over de hoogte van een schadevergoeding of over een boedelverdeling₁. Om tot een vaststellingsovereenkomst te komen, zullen partijen water bij de wijn moeten doen.

In art. 7:900 BW is het volgende bepaald: “ Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken .” De naam die partijen aan de overeenkomst geven of hebben gegeven, is niet van belang. Om te bezien of een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden, moet worden gekeken of de overeenkomst het doel heeft onzekerheid of een geschil tussen twee of meer partijen te voorkomen of te beëindigen₂ en wat de rechtstoestand dan (definitief) zal zijn. De afgesproken rechtstoestand zal ook gelden als die achteraf onjuist zou blijken.

Een vaststellingsovereenkomst kan het resultaat zijn van mediation, een bindend advies van een (gezamenlijk aangewezen) derde of een schikking in de rechtszaal (neergelegd in het proces-verbaal van de zitting of comparitie).

Vormvrij
Over de vaststellingsovereenkomst zijn bepalingen opgenomen in artt. 7:900-910 BW. De vaststellingsovereenkomst is vormvrij – de wet stelt immers geen vormvereisten aan de totstandkoming ervan – maar vanwege de beoogde zekerheid ligt schriftelijkheid voor de hand. Het opstellen van een vaststellingsovereenkomst vraagt ook de nodige nauwkeurigheid. Het is nog mogelijk dat er verdere rechtshandelingen (met vormvereisten) nodig zijn, zoals een levering door middel van een notariële akte zoals vereist voor overdracht van onroerend goed. Hierover gaat art. 7:901 BW. Lid 2 verplicht partijen de daartoe benodigde handelingen te verrichten.

Finale kwijting
Een vaststellingsovereenkomst bevat vaak een ‘finale kwijting’ waarmee meestal wordt gedacht dat er geen vorderingen meer zijn en dat partijen de kwestie definitief afronden. Voor kwijtschelding (art. 6:160 lid 2 BW) is evengoed meer nodig₃. Juist de finale kwijting is vaak onderwerp van een (nieuw) geschil, vaak – kortgezegd – benaderd naar wat partijen over en weer in redelijkheid van elkaar mochten begrijpen naar alle omstandigheden van het geval₄.

Beslissing, vaststelling, vaststellingsovereenkomst
Artikel 7:900 lid 2 BW luidt: “ De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing .”

Er moet dus onderscheid worden gemaakt tussen de vaststellingsovereenkomst, de beslissing en de vaststelling. De beslissing is de rechtshandeling die leidt tot de vaststelling. De vaststelling is de rechtstoestand die tussen partijen zal gaan gelden₅. Als de vaststelling in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen, vallen deze drie samen. Als de beslissing op een later tijdstip (al dan niet door een derde) wordt genomen, vallen ze niet samen. Een beslissing door derde kan wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vernietigd (art. 7:904 BW).

Strijdigheid met dwingend recht
Uit art. 7:902 BW volgt dat een (bepaling tot) vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is bij strijdigheid met dwingend recht, tenzij er ook strijdigheid met de goede zeden of openbare orde blijkt te zijn. Dit is bijzonder, die laatste toevoeging zou ook onwenselijke gevolgen moeten voorkomen, maar het is goed te realiseren dat dwingend recht veelal de zwakkere partij (werknemers, huurders etc.) beschermt. Bij goede zeden en openbare orde gaat het om normen van ongeschreven recht, voor ‘goede zeden’ gericht op de moraal en bij ‘openbare orde’ op de wijze waarop de maatschappij is ingericht. Publieke normen zijn dus ook relevant bij privaatrechtelijk overheidshandelen₆; schending daarvan kan tot nietigheid leiden₇. Maar dat weerhoudt instellingen met een publieke taak er niet van burgers tot rechtsstatelijk onrechtmatige situaties te verleiden₈.
Artikel 7:902 BW ziet niet op voorkoming van onzekerheid of geschil₉.

Dwaling
Een vaststellingsovereenkomst kan niet worden vernietigd als een partij (of beide partijen) van de verkeerde veronderstelling uitgaat – dus als sprake is van dwaling – over de onzekerheid waarover de vaststellingsovereenkomst werd gesloten₁₀. Juist vanwege de (mogelijkheid van) dwaling wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst kan wel worden vernietigd op grond van dwaling (art. 6:228 BW) bijvoorbeeld bij betrokkenheid van de wederpartij₁₁ of als achteraf blijkt dat een van partijen van andere feiten uitging, waarop de vaststellingsovereenkomst niet rechtstreeks betrekking had. Maar vernietiging heeft terugwerkende kracht en het is maar de vraag of dat wenselijk is.

Ontbinding
Meestal heeft het weinig nut een vaststellingsovereenkomst te ontbinden. Als de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft op de levering van goederen en de schuldenaar levert die niet, dan kan de schuldeiser wel willen ontbinden en de goederen via een andere leverancier aanschaffen. Als de partijen de beslissing gezamenlijk hebben genomen (zie onder ‘Beslissing, vaststelling, vaststellingsovereenkomst’) kan de vaststellingsovereenkomst via art. 6:265 BW worden ontbonden. Voor de gevallen waarin de beslissing was opgedragen aan een derde is de ontbinding geregeld in art. 7:905 BW, waarbij in het belang van rechtszekerheid ontbinding via de rechter moet plaatsvinden. Tekortkoming in de nakoming en verzuim zijn vereist.

Collectieve schade
Art. 7:907-910 voorzien in de mogelijkheid om een collectieve schadeovereenkomst door de rechter verbindend te laten verklaren. Zo kan de schadeafwikkeling waarbij grote groepen gedupeerden zijn, eenvoudiger plaatsvinden, zodanig dat compensatie mogelijk is zonder dat er een groot aantal individuele procedures hoeven te worden gevoerd. Een individuele benadeelde kan zijn kwestie evengoed zelf voorleggen.

₁ Deze overeenkomst moet worden onderscheiden van de bewijsovereenkomst (die gesloten wordt voordat een geschil ontstaat) en de beëindigingsovereenkomst in arbeidsrelaties.
₂ Over het (niet vastgestelde) bestaan van onzekerheid of geschil: HR 20 maart 2009, 08/00399 II.
₃ HR 2 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:975.
₄“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.” (HR 13 maart 1981, 11.647, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes/Haviltex). Vergelijk: HR 6 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2000:AA7365; HR 2 april 2004, NJ 2004/656; HR 11 september 2009, 07/12738, HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2098.
₅ Maar kan ook inhouden dat er dat er juist géén rechtsverhouding tussen partijen is (Toelichting-Meijers, p. 1135)

₆ HR 27 maart 1987, HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315. Ook art. 3:12 en 3:14 BW, art. 3:1 lid 2 Awb
₇ Vergelijk: HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39 ECLI:NL:HR:2015:39, r.o. 3.3.4, HR 3 april 1998, NJ 1998/588, HR 6 januari 2006, NJ 2006/301.
₈ Bijvoorbeeld een ‘compromis’-voorstel van de Belastingdienst, waarmee de burger werd verleid de eigen rechtsstatelijke positie te benadelen. De rechter stelde ter zitting wel vragen aan de burger over het niet-aanvaarden daarvan, maar niet aan de Belastingdienst over dat initiatief (Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, Proces-verbaal zitting 23 augustus 2023, p. 6)
₉ Hierover Kamerstukken II 1991/92, 17779, 8, p. 16; Kamerstukken I 1992/93, 17779, 95b, p. 3-4; M.b.t. arbeidsrelatie: HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39.
₁₀ Bijv. HR 15 november 1985, NJ 1986/288.
₁₁ Betrokkenheid van de wederpartij op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1 onder a of b (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129).

December 2021, bijgewerkt 2023.

De overeenkomst voor ICT-diensten

Tue, 07 Dec 2021 11:28:42 GMT

De overeenkomst van opdracht toegelicht

Of je nu werkt aan een veilige netwerkinfrastructuur voor je klanten of hen de software-zorgen uit handen neemt, de overeenkomst die je als ICT-dienstverleners gebruikt voor de levering van je diensten is een overeenkomst van opdracht. Die overeenkomst is in de wet gedefinieerd als “ de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken ” (art. 7:400 BW). In de praktijk kunnen diverse werkzaamheden of diensten onder een dergelijke overeenkomst worden afgesproken, zoals de beschikbaarheid van SaaS. Maar wat valt er onder deze contractvorm, wat niet en welke bepalingen zijn specifiek in de ICT relevant? De overeenkomst van opdracht wordt hier toegelicht.

Dit is de regeling van de algemene overeenkomst van opdracht, één van de contractvormen op basis waarvan de ene partij werkzaamheden voor een andere partij kan verrichten. Veel IT’ers – van freelancers tot grotere bedrijven – werken daarmee. Onder deze contractvorm vallen overeenkomsten waarbij diensten worden verricht die hoofdzakelijk een geestelijke of intellectuele prestatie zijn.

Ondanks het brede scala aan werkzaamheden, kent het artikel wel een paar kernpunten:
Het gaat om een overeenkomst en die komt door aanbod en aanvaarding tot stand (art. 6:217 BW). De werkzaamheden waartoe de opdrachtnemer zich verbindt, moet bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW) en in elk geval ‘in iets anders bestaan dan…’. Het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken en het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken zijn werkzaamheden die elders in de wet geregeld zijn. Voor de noodzakelijke aanvaarding van de opdracht wordt vaak gewerkt met de goedkeuring van een offerte die een omschrijving bevat van de dienst(en) en de tarieven waarbij ook algemene voorwaarden horen. Met algemene voorwaarden en het juiste gebruik daarvan kun je als ICT-bedrijf zaken regelen als betalingsvoorwaarden, aansprakelijkheidsbeperking, overmacht, e.d. die voor gebruik bij meerdere overeenkomsten zijn bedoeld. Met algemene voorwaarden die passen bij jouw bedrijf kun je je risico’s zo beperkt mogelijk houden en je werk zorgelozer doen.

Een wezenlijk aspect van de overeenkomst van opdracht is dat de rechtsverhouding niet resulteert in een dienstbetrekking, ofwel in het verrichten van arbeid ‘in dienst van de andere partij’ zoals bij een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 e.v. BW). Veel ICT-diensten duren langer of vinden met meer regelmaat plaats en dan komt men soms in een grijs gebied. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, de feitelijk invulling van de overeenkomst en de maatschappelijke positie van degene die de werkzaamheden verricht, moeten uitwijzen of de bij de arbeidsovereenkomst horende gezagsrelatie bestaat₁. Nadere omstandigheden kunnen een rol spelen₂. Wanneer je voor een bepaalde opdrachtgever meerdere diensten zal verrichten, biedt een raamovereenkomst of mantelovereenkomst wellicht uitkomst.

Bepalingen die specifiek in de ICT van meerwaarde zijn, zijn bijvoorbeeld een geheimhoudingsbepaling, meewerkingsbepaling (met opschortingsbevoegdheid) en een verbod op personeelsovername.

De diversiteit aan opdrachten die onder de bepalingen van art. 7:400 e.v. vallen, vraagt flexibiliteit bij de toepassing daarvan₃. Verder kan een specifieke overeenkomst een mengvorm zijn tussen bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht en de aanneemovereenkomst. Waar mogelijk, zullen er dan verschillende wettelijke bepalingen naast elkaar van toepassing zijn (art. 6:215 BW).

Van de overeenkomst van opdracht zijn overigens vier varianten te onderscheiden die elk nader geregeld zijn in de wet₄.

Lees ook de blogpost " De Service Level Agreement (SLA) ".

₁ HR 14 november 2004, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AP2651 (Diosynth/Groot)
₂ Bij de overeenkomst van opdracht passen omstandigheden als de inschrijving bij de KvK, door opdrachtnemer gehanteerde algemene voorwaarden, de hoogte van het overeengekomen tarief, het verzenden van declaraties, het gelijktijdig werkzaam zijn voor verschillende opdrachtgevers en het ondernemersrisico.
₃ Kamerstukken II 1982/83, 17 779, 3, p. 3.
₄ De lastgevingsovereenkomst (art. 7:414 BW), de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW), de agentuurovereenkomst (art. 7:428 BW) en de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:447 BW)

December 2021

Foto: Lichtkunstwerk '1.26' van J. Echelman, Amsterdam 2021

De civiele procedure voor particulieren

Wed, 01 Dec 2021 18:15:23 GMT

In een notendop

Civiele procedures beginnen meestal bij de afdeling Civiel van de rechtbank. Er zijn ook zaken die door de kantonrechter worden behandeld. In kantonzaken kan zonder advocaat worden geprocedeerd, zijn de kosten lager en zijn de zittingslocaties meer over het land verdeeld. Het betreft
onder andere zaken waarbij het gaat om geldvorderingen tot en met € 25.000,00, arbeidszaken, huurzaken en consumentenkoopovereenkomsten (zonder maximum bedrag) (art. 93 Rv).

Een procedure kan worden begonnen met een verzoekschrift (art. 261 Rv) of met een dagvaarding (artt. 45 e.v. jo. 111 e.v. Rv). Die laatste komt voor particulieren het meest voor.

De dagvaardingsprocedure begint met de betekening van een dagvaarding door de deurwaarder.
De dagvaarding heeft twee functies: oproeping van de gedaagde namens de eiser en afbakening van het geschil. Het is van belang dat de gedaagde (bij voorkeur persoonlijk) op de hoogte wordt gesteld van de procedure. Meestal moet de dagvaarding (minimaal) een week voor de zitting zijn betekend (art. 114 Rv).

De dagvaarding moet aan inhoudelijke eisen voldoen. Art. 111 lid 2 Rv stelt enkele formele eisen. Vermeld moet worden
• de (achternaam) en voornaam van de eiser en de door hem gekozen woonplaats₁;
• eventueel de naam en het adres van de gemachtigde of advocaat;
• de vordering en de gronden daarvan;
• de rechter, het adres van de zittingsplaats waar de zaak moet worden behandeld en eventueel een afzonderlijk adres voor het indienen van stukken;
• de roldatum waartegen wordt gedagvaard en eventueel tijdstip;
• hoe de gedaagde in rechte kan verschijnen, hoe hij kan antwoorden en welke gevolgen het kan hebben als hij niet verschijnt (bij meer gedaagden, als niet alle gedaagden verschijnen);
• de mededeling of gedaagde bij verschijning griffierecht verschuldigd is met nadere informatie;

Op grond van lid 3 moeten ook de door gedaagde buiten rechte gevoerde verweren worden genoemd en – bij betwisting van de vordering – op welke wijze eiser bewijs kan leveren en welke getuigen daarvoor kunnen worden gehoord.

Als de zaak na betekening van de dagvaarding niet wordt geschikt, is het de vraag of de gedaagde in rechte verschijnt. Als dat niet het geval is, dan wordt ‘verstek verleend’ (formeel vastgesteld dat de gedaagde niet is verschenen, art. 139 Rv) en kan de rechter de vordering toewijzen. Als de gedaagde wel verschijnt, kan hij verweer voeren. Hij dient een conclusie van antwoord in.

In principe vindt daarna een comparitie plaats (art. 131 Rv). Partijen verschijnen dan op een zitting en de rechter kan proberen een schikking tot stand te brengen (art. 87 Rv) en/of inlichtingen inwinnen (art. 88 Rv). Er kan ook overlegd worden over het vervolg van de procedure. Na de comparitie kan de rechter vonnis wijzen (art. 132 lid 2 Rv). Als er geen comparitie is gehouden of als aanvulling van de standpunten nodig is, dan volgen er nog schriftelijke stukken: een conclusie van repliek (van eiser) en van dupliek (van gedaagde) (art. 132 lid 1 Rv). Daarna zal de rechter meestal vonnis wijzen. Als de zaak voldoende duidelijk is, zal dat een eindvonnis zijn. Als de zaak niet helemaal helder is, zal vaak een tussenvonnis volgen met een bewijsopdracht.

De hoofdregel is dat wie stelt, moet bewijzen (art. 150 Rv). Daarmee ligt de bewijslast meestal bij de eisende partij. Maar op grond van de wet₂ of de redelijkheid en billijkheid kan een andere bewijslastverdeling bestaan. Het bewijs kan op vele manieren worden geleverd: schriftelijke stukken, getuigen, deskundigen etc. Het is aan de rechter welke waarde hij eraan hecht (art. 152 Rv).

Als de rechter voldoende duidelijkheid heeft, zal het (eind)vonnis volgen: toewijzing of afwijzing van de vordering.

Meestal zal verzocht zijn het (toewijzende) vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 233 Rv), zodat het direct ten uitvoer gelegd kan worden en een eventueel hoger beroep geen schorsende werking heeft. Gewoonlijk wordt ook een beslissing over de proceskosten gegeven, waarmee vaak niet de werkelijke kosten worden gecompenseerd. De partij die in het ongelijk wordt gesteld, moet die kosten meestal betalen (art. 237 Rv).

Het ‘ongelijk’ is niet altijd het resultaat van een taakuitoefening die in een rechtsstaat verwacht mag worden₃.

Verbeterde waarborgen in de Grondwet
Het recht op een eerlijk proces en het recht op toegang tot de rechter zijn in 2022 expliciet in de Grondwet opgenomen₄. Dit werd mede van belang geacht, omdat het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie heeft in de bescherming van andere (grond)rechten₅. Van beperktere reikwijdte zijn art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en artt. 47-50 Handvest EU. Het belang van de Grondwet en overige wetten wordt in een of andere bewoording in de teksten van de eed/belofte tot uitdrukking gebracht₆. Eén van de rechtsgevolgen van de eed/belofte is de strafbaarstelling van meineed (art. 207 Sr)₇. Naast de ambtseed zijn er ook gedragscodes. Voor rechters gelden die expliciet als aanvullende bron voor waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid₈. Ethiek en integriteit zijn intrinsieke aspecten van de juridische beroepsuitoefening en van belang bij de (al dan niet verantwoorde) afhandeling van een kwestie. Zonder effectuering van (grond)rechten mist de rechtsorde zijn betekenis. Dat zou steeds weer stof tot nadenken, spreken en veranderen moeten zijn.

₁ Een in het buitenland wonende eiser die niet bij advocaat procedeert, moet woonplaats in Nederland hebben gekozen.

₂ Bijv. art. 6:50 BW

₃ Zo worden publieke normen en dwingend huurrecht als individuele wens van de belangstellende voor een sociale huurwoning van een woningcorporatie met een publieke taak geëtaleerd (Rb. Rotterdam 22 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:2955, vergelijk voor tuchtrechtelijke verwijtbaarheid advocaat Hof van Discipline 4 november 2019, ECLI:NL:NL:TAHVD:2019:181)
₄ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332.
₅ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₆ Bijv. Staatscourant 1998, 92 voor de periode 20 mei 1998 t/m 31 december 2019; Bijlage bij artikel 5g lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en Staatsblad 2009, 8 p. 16-17.
₇ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.

₈ Bij de gedragscodes gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. (HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 refererend naar M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, nrs. 2.2.2.5 en 2.4. In gelijke zin: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter. Instrumenten en waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheidheid, Den Haag: Boom Juridisch 2012, p. 37 e.v.).

December 2021, bijgewerkt september 2022

Toestemming als AVG-grondslag

Fri, 24 Sep 2021 19:33:47 GMT

Een onzekere!

Onder ‘persoonsgegevens’ verstaat de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Bijna elk ‘gegeven’ dat samenhangt met een persoon valt daaronder. Wat je daarmee kunt doen – bijvoorbeeld verzamelen, kopiëren of opslaan – is al snel te beschouwen als ‘verwerking’. De AVG vereist dat je als verwerkingsverantwoordelijke voorafgaand aan die verwerkingen bepaalt op welke grondslag je een persoonsgegeven verwerkt. In dit blog wordt de toestemming behandeld, met de aandachtspunten die daarbij komen kijken.

Grondslagen
Art. 6 lid 1 AVG noemt de zes rechtmatigheidsgrondslagen:
a. Toestemming van de betrokkene
b. Een overeenkomst met de betrokkene
c. Wettelijke plicht
d. Vitaal belang van de betrokkene (voor medici)
e. Een overheidstaak
f. Een eigen gerechtvaardigd belang

Voor de gronden b. t/m f. geldt dat de verwerking van het persoonsgegeven voor dat doel noodzakelijk moet zijn (dus niet alleen maar handig).

Toestemming

Voor toestemming geldt dat noodzakelijkheidsvereiste niet. Wel moet de toestemming voor de verwerking zijn gegeven voor één of meer specifieke doeleinden, bijvoorbeeld om een nieuwsbrief te ontvangen. De persoon moet 16 jaar of ouder zijn of de toestemming moet worden verleend door degene die ouderlijke verantwoordelijkheid over het kind heeft (art 8 AVG).

De toestemming is gedefinieerd als “ elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt ” (art. 4 onder nr. 11 AVG).

Voorwaarden

Er geldt een aantal voorwaarden die er praktisch beschouwd op neer komen dat

de toestemming vrijwillig moet zijn. Iemand moet dus kunnen weigeren zijn toestemming te geven, zonder benadeeld te worden.
de toestemming specifiek moet zijn. Er moet in eenvoudige bewoording toestemming worden gevraagd, niet verhuld in lange teksten of als onderdeel van andere vragen. Er moet precies worden aangegeven wat er met de gegevens gebeurt en door wie (verwerkingsverantwoordelijke, verwerker?).
de betrokkene moet geïnformeerd zijn. Wie toestemming vraagt, moet de persoon uitleggen hoe en waarom hij de gegevens gebruikt en laten weten dat die persoon zijn toestemming ook weer in kan trekken.
de toestemming moet ondubbelzinnig zijn. Er mag dus geen twijfel over bestaan dat de specifieke toestemming gegeven is voor het gebruik van die persoonsgegevens. Denk hierbij aan een actieve keuzeoptie tussen 'ja' en 'nee'.

Zoals hier al naar voren kwam, moet de toestemming ook op elk door de betrokken persoon gewenst moment kunnen worden ingetrokken. Het intrekken moet net zo eenvoudig zijn als het geven van toestemming. Als je kiest voor toestemming als grondslag, moet je er dus rekening mee houden dat deze toestemming altijd kan vervallen, waarmee de verwerking moet eindigen en het (specifieke) gebruik dus moet stoppen. Dat maakt de toestemming een onzekere verwerkingsgrondslag.

Deze voorwaarden zijn terug te vinden in art. 7 AVG.

Bewijs

Als verwerkingsverantwoordelijke moet je kunnen aantonen dat de betrokkene toestemming heeft gegeven. Dat vereist een goede documentatie van ondertekende toestemmingsverklaringen of digitale gegevens, inclusief de wijze waarop de vraag naar toestemming is gesteld. De toestemming kan via een daarvoor opgesteld formulier (in tweevoud) of een pop-up met daarin uitsluitend de toestemmingsvraag, een ja/nee-keuzeoptie en een verwijzing naar de privacyverklaring.

Andere grondslag?
Als de verwerking na intrekking op grond van een andere grondslag kan worden gerechtvaardigd, moet de betrokken persoon over het gebruik van de gegevens onder die andere grondslag worden (of zijn) geïnformeerd.

Lees ook het artikel ‘ Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint! !’ en de blogposts ‘ Het verwerkingsregister ’. en ' De verwerkersovereenkomst '.

September 2021

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Fri, 16 Jul 2021 15:27:21 GMT

Normen voor overheidsbesluiten

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur – ook wel afgekort als ‘abbb’ – zijn van oorsprong ongeschreven (rechts)normen waar besluiten en beschikkingen van de overheid aan moeten voldoen. De burger kan zich daarop beroepen en de rechter kan daaraan toetsen.

Die waarborgfunctie is in belang toegenomen sinds de automatisering van de overheid en het gebruik van algoritmes. In dat kader kunnen in het bijzonder de beginselen van gelijkheid, zorgvuldigheid, evenredigheid en motivering worden genoemd.

Rechtsbeginselen bouwen voort op de moraal, op opvattingen over goed en kwaad van menselijk handelen, en ontwikkelen zich in de wetenschap en in de rechtspraak. Zo zijn zij terug te vinden in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In Nederland is een belangrijk deel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht.

Formele en materiele algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De abbb’s kunnen op verschillende manieren worden ingedeeld, zoals in onderscheid tussen (1) de totstandkoming van besluiten die de overheid neemt, de formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur en (2) de inhoud van die besluiten, de materiële algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Voorbeelden van de formele abbb’s zijn:

• Het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb): een besluit moet zorgvuldig worden voorbereid en het bestuur moet de relevante feiten op een rijtje hebben. Ook de inhoud en uitvoering moeten zorgvuldig zijn.

• Het fair play-beginsel: de burger verdient een open, eerlijke en royale₁ behandeling door het bestuursorgaan. In de jurisprudentie ook wel geformuleerd als dat “een bestuursorgaan de burger zorgvuldig bejegent in die zin dat (…) het bestuursorgaan het verkrijgen van wat een burger als zijn recht ziet niet door het uitstellen of het niet nemen van een beslissing waarbij de burger belang heeft, mag bemoeilijken of frustreren.”₂

• Het motiveringsbeginsel: een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering. Dat vereist een juiste feitenvaststelling en een deugdelijke argumentatie die leidt tot de genomen beslissing. In die argumentatie zou ook inzichtelijkheid in de eventueel gebruikte instructies voor de vormgeving van beslisregels (algoritmes), het doel daarvan en de specifieke data waarop die zijn gebaseerd, mogen worden verwacht. Schending van dit beginsel kan op andere gebreken duiden₃. De motivering moet bij het besluit kenbaar worden gemaakt (art. 3:47 Awb). Dit beginsel heeft dus zowel een formeel als een materieel karakter.

Uit oogpunt van de integer handelend overheid verdient art. 2:4 Awb de bijzondere aandacht. Dat artikel is van groot rechtstatelijk belang vanwege de (zorg)plicht om zonder vooringenomenheid, onpartijdig en zonder belangenverstrengeling te handelen en te beslissen. Vormen van bestuurlijke of ambtelijke taakvervullingen die oneigenlijk of subjectief zijn, zijn verboden₄. Een beginsel dat meer specifiek ziet op integer overheidshandelen zou voor de positie van de burger echter nog betere diensten kunnen bewijzen.

De materiële abbb’s zien op de inhoud van besluiten. Dit zijn bijvoorbeeld:

• Het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb): bestuursbevoegdheden mogen niet voor andere doelen misbruikt worden.

• Het vertrouwensbeginsel: een bestuursorgaan moet door haar gewekt vertrouwen honoreren. mits er sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen bij de burger.

• Het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw): gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld.

• Evenredigheidsbeginsel (3:4 lid 2 Awb): de nadelige gevolgen van een besluit mogen voor iemand niet onevenredig zijn, verbod van willekeur. De rechter toetst marginaal of er sprake is van een zodanige onevenwichtige belangenafweging dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot het betreffende besluit had kunnen komen₅.

• Belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb): de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moeten worden afgewogen.

• Het motiveringsbeginsel: dit beginsel heeft zowel een formeel als een materieel karakter en is hiervoor reeds besproken.

‘Égalité devant les charges publiques’-beginsel

De overheid behartigt het algemeen belang. Een burger kan van afgewogen belangen voordeel en nadeel hebben. Waar iemands nadeel uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico (‘anormalité’) of normale bedrijfsrisico en moeilijk te rechtvaardigen is dat een persoon dat zelf zouden moeten dragen, wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden. Die persoon (‘specialité’) moet daarin door de overheid tegemoet worden gekomen. De schade uit rechtmatig overheidshandelen wordt middels nadeelcompensatie vergoed. Die verplichting vloeit voort uit het ‘égalité devant les charges publiques’ (égalitébeginsel), oftewel het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten₆. We vinden het terug in art. 4:126 Awb (nadeelcompensatie)₇. Waar compensatie voor onevenredig nadeel ontbreekt, is de rechtmatigheid van het overheidshandelen in het geding₈. Bij onrechtmatige besluitvorming kun je recht hebben op schadevergoeding.

Rechtszekerheidsbeginsel

Een ongeschreven rechtsbeginsel dat van belang is in alle rechtsgebieden, is het rechtszekerheidsbeginsel. In het publiekrecht heeft dit beginsel zowel een formeel als materieel karakter. Het formele rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een overheidsbesluit duidelijkheid moet geven over wat op grond daarvan van de betrokkene wordt verlangd. Voorschriften en rechtsgevolgen moeten duidelijk en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. De materiële kant van het rechtszekerheidsbeginsel verlangt dat het geldende recht moet worden toegepast. Zo worden burgers beschermd tegen onvoorspelbaar overheidshandelen. Een besluit mag ook niet zomaar ten nadele van een burger met terugwerkende kracht worden gewijzigd.

Schending
Zoals in de eerste alinea al naar voren kwam, zijn de algemene beginselen van bestuur toetsingsnormen voor de rechter. Schending van een beginsel kan leiden tot vernietiging van het besluit. Als de rechter een besluit vernietigt vanwege schending van een formeel abbb dan dient het bestuursorgaan een nieuw besluit te nemen dat procedureel wèl correct is. Als schending van een materieel abbb tot vernietiging leidt, moet het bestuursorgaan inhoudelijk anders beslissen. Als toepassing van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur leidt tot strijd met de wet, gaat de wettelijke bepaling meestal voor.

Verbeterde waarborgen tegen overheidshandelen
Lange tijd was de rechtsbescherming tegen overheidshandelen in de Grondwet minder gewaarborgd dan wenselijk was. Het recht op een eerlijk proces en het recht op toegang tot de rechter zijn in 2022 expliciet in de Grondwet opgenomen₉. Dit werd mede van belang geacht, omdat het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie heeft in de bescherming van andere (grond)rechten₁₀. Van beperktere reikwijdte zijn art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en artt. 47-50 Handvest EU. In het bestuursrecht heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad ook nog maar eens uitgelegd: “ (…) [H]et is niet de taak van de rechter om te voorkomen dat een bestuursorgaan in de problemen wordt gebracht. Het is de taak van de rechter om rechtsbescherming te bieden aan rechtszoekenden. (…) ”₁₁. Op rechtsbescherming tegen risicoprofilering hoeft de burger in Nederland nog niet te rekenen₁₂.

Tot slot
Tot slot zij opgemerkt dat ambtenaren naar goed ambtenaarschap₁₃ en de goede ambtelijke betamelijkheid moeten functioneren. Het belang van de Grondwet en overige wetten wordt in een of andere bewoording in de teksten van de eed/belofte tot uitdrukking gebracht₁₄. Eén van de rechtsgevolgen van de eed/belofte is de strafbaarstelling van meineed (art. 207 Sr)₁₅. Naast de ambtseed zijn er ook gedragscodes. Voor rechters gelden die expliciet als aanvullende bron voor waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid₁₆. Ethiek en integriteit zijn intrinsieke aspecten van de juridische beroepsuitoefening en van belang bij de (al dan niet verantwoorde) omgang met onrechtmatige besluiten. Zonder effectuering van (grond)rechten mist de rechtsorde zijn betekenis. Dat zou binnen diverse organisaties stof tot nadenken, spreken en veranderen moeten zijn.

₁ G.J. Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, VAR-tijdschrift XXIV, 1952, p. 78.
₂ ABRvS 30 maart 1999, ECLI:NL:RvSAH6812; zie ook ABRvS 18 december 2002, ECLI:NL:RVS:@002:AF2084.
₃ MvT. Parl.Gesch. Awb1, p. 269.
₄ ABRvS 4 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2, ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:349.
₅ ABRvS 6 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153.
₆ Sinds 1991 door de Hoge Raad als grondslag aangenomen, HR 18 januari 1991, ECLI:NL:PHR:1991:AC4031. Over gelijke verdeling van lasten van overheidsoptreden over burgers ook Kamerstukken II 2010/11, 32 621, 3, o.a. p. 7, 12, 13.
₇ Art. 1 EP EVRM biedt overigens een ruimere grondslag voor schadevergoeding.
₈ Vergelijk HR 18 januari 1991, ECLI:NL:PHR1991:AC4031, ECLI:NL:HR:1991:ZC0115 en HR 30 maart 2001, ECLI:HR:2001:AB0801.
₉ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332.
₁₀ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₁₁ Uitgebreider CRvB 10 november 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:2086, r.o. 8.19-8.20.

₁₂ Zo blijft rechtsbescherming tegen misplaatst gebruik van een bevoegdheid/instrument en daarmee samenhangende risicoprofilering uit (Rb. Amsterdam 9 november 2022, AMS 22/2653, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458) en wordt er geen rechtsbescherming geboden bij kunstgrepen van de Belastingdienst om onder meer middels risicoprofilering op basis van bedrijfsresultaatcriterium i.p.v. correct gebruik van urencriterium onder de zelfstandigenaftrek uit te komen (die juist bedoeld is om het ondernemerschap te bevorderen, heffing af te stemmen op functies van winstinkomen (Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20. Ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5, V-N 2011/542, p. 46) en doorgroei te stimuleren (Kamerstukken II 2011/12, 330033, 3 p. 19, V-N 2011/542, p. 46) (Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903 Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905) | No legal protection against risk profiling in The Netherlands.

₁₃ Art. 6 lid 1 Ambtenarenwet luidt: “De ambtenaar is gehouden de bij of krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.”
₁₄ Bijv. Staatscourant 1998, 92 voor de periode 20 mei 1998 t/m 31 december 2019; Bijlage bij artikel 5g lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en Staatsblad 2009, 8 p. 16-17.
₁₅ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.
₁₆ Bij de gedragscodes gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. (HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 refererend naar M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, nrs. 2.2.2.5 en 2.4. In gelijke zin: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter. Instrumenten en waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid, Den Haag: Boom Juridisch 2012, p. 37 e.v.).

Juli 2021, bijgewerkt 2022, 2023, 2024

De expeditie-overeenkomst

Thu, 15 Jul 2021 14:26:17 GMT

De overeenkomst tot het doen vervoeren

Als expediteur zorg je er graag voor dat alles op rolletjes verloopt. Of over het water natuurlijk! Want je kiest de snelste of meest efficiënte manier van vervoeren. Hoe zit het contractueel?

De overeenkomst tot het doen vervoeren van goederen – oftewel de ‘expeditie-overeenkomst’ – is wettelijk gedefinieerd als “de overeenkomst, waarbij de ene partij (de expediteur) zich jegens zijn wederpartij (de opdrachtgever) verbindt tot het te haren behoeve met een vervoerder sluiten van een of meer overeenkomsten van vervoer van door deze wederpartij ter beschikking te stellen zaken, dan wel tot het te haren behoeve maken van een beding in een of meer zodanige vervoerovereenkomsten.” (art. 8:60 BW).

De expeditie-overeenkomst is geregeld in Afdeling 3 van Boek 8 (Verkeersmiddelen en vervoer).

Vaak wordt bij expeditie-overeenkomsten gebruik gemaakt van de Nederlandse Expeditie-voorwaarden (‘FENEX-voorwaarden’).

Het doen vervoeren…
Het gaat bij de expeditie om het laten vervoeren door een ander, en niet om zelf vervoeren (zoals bij de vervoersovereenkomst). De expediteur treedt dus op als tussenpersoon of transportbemiddelaar. De overeenkomst wordt gekwalificeerd naar inhoud. De expediteur kan ter uitvoering van de expeditie-overeenkomst de vervoerovereenkomst met de vervoerder op eigen naam sluiten of in naam van de opdrachtgever. De overeenkomst kan als inspanningsverbintenis worden beschouwd. De expediteur kan zijn aansprakelijkheid contractueel beperken, al dan niet via de FENEX-voorwaarden. Uit de aard van de expeditie-overeenkomst volgt dat hij niet verantwoordelijk is voor de juiste uitvoering van het transport₁.

… is geen vervoeren
In dat verband is het onderscheid met de vervoersovereenkomst (en een juiste kwalificatie) van belang. De vervoerder heeft een resultaatsverplichting om de goederen in dezelfde staat (en zonder vertraging) af te leveren als waarin hij deze voor het vervoer heeft ontvangen en wel tijdig (bijv. art. 8:1095, 8:1096 BW en 17 lid 1 CMR-Verdrag voor wegtransport). Dit is voor verschillende vormen van vervoer van dwingend recht.

Het wordt iets gecompliceerder als er ketens van onder-vervoerovereenkomsten ontstaan. Degene waar de expediteur de vervoerovereenkomst mee sluit, kan het vervoer weer uitbesteden aan een volgende vervoerder. De oorspronkelijke vervoerder wordt dan slechts ‘papieren’ vervoerder en de volgende in de keten de feitelijke vervoerder. Daar kunnen ook weer onder-vervoerovereenkomsten op volgen.
Verder kan de expediteur ook zelf het feitelijke vervoer uitvoeren: hij wordt dan aangemerkt als vervoerder (art. 8:61 BW), zodat het dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsregime op hem van toepassing is.

Zeggen en doen
Bij twijfel over de kwalificatie, komt het aan op uitleg van de overeenkomst en moet het Haviltex-criterium₂ uitkomst bieden. Daarbij speelt in de eerste plaats de vraag of de opdrachtnemer bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk aan de opdrachtgever kenbaar had gemaakt dat hij als expediteur zou optreden (heeft hij gezegd wat hij doet?). Vervolgens of hij ‘heeft gedaan wat hij had gezegd’ (door het vervoer uit te besteden aan een derde)₃. Als het uitkomt op ‘doen vervoeren’ komt men uit bij de definitie van art. 8:60 BW.

Lees ook de blogposts: " Contracteren in het wegtransport ", " Privacy van chauffeurs ", " Exploitatie van een schip ", " De overeenkomst van bewaarneming (opslag / pension) " en " Het toepasselijke recht bij internationaal goederenvervoer ".

₁ Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:1336.
₂ Het Haviltex-criterium luidt: “ De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht ” (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158)
₃ Hof Den Haag, 15 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1422.

Juli 2021

Foto: Hutchison Ports ECT Delta terminal, Maasvlakte, Rotterdam.

De zelfstandigenaftrek

Sat, 27 Mar 2021 20:35:00 GMT

En ineffectief overheidsfunctioneren als antigroeimiddel voor onderneming en economie

Klaar om te groeien! Als je als ondernemer aan het urencriterium voldoet, heb je recht op zelfstandigenaftrek, zo volgt uit art. 3.76 lid 1 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001)). De gedachte hierachter was het ondernemerschap te bevorderen en doorgroei te stimuleren. Maar wie zijn investeringen niet in hetzelfde boekjaar terugverdient, kan ten prooi vallen aan de (verboden) automatische beschuitvorming van de Belastingdienst en loopt door rechtsstatelijke en integriteitsproblemen verrekening van niet-gerealiseerde zelfstandigenaftrek, eerlijke concurrentie en doorgroeimogelijkheden mis. Rechtsbescherming blijft uit. Dit terwijl minder investeren, ten koste gaat van het verdienvermogen van Nederland. Het overheidsfunctioneren is weinig effectief voor ondernemers en voor het land.

Procedurele effectiviteit voor ondernemers
Het grondrecht op menselijke waardigheid (art. 1 Handvest EU) is de basis voor alle grondrechten, en moet worden eerbiedigd en beschermd, ook ten aanzien van de mens in Nederland. De ernst van inbreuken daarop komt o.a. tot uitdrukking in mensenrechten, strafrecht en rechtspersonenrecht (art. 2:20 BW). De vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU) impliceert de ruimte om (1) economische activiteit of een handelsactiviteit, (2) contracten en (3) vrije concurrentie aan te gaan₁.
In de bescherming van (grond)rechten heeft het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie₂, maar schending vindt stelselmatig plaats. Om de rechtsbescherming tegen overheidshandelen beter te waarborgen, is het recht op eerlijk proces in 2022 met het recht op toegang tot de rechter expliciet in de Grondwet opgenomen₃. Voor de effectiviteit van de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU), kan dit recht niet los worden gezien van het recht op een effectief rechtsmiddel (artt. 13 EVRM, 47 Handvest), zo benadrukt het European Union Agency for Fundamental Rights . Het ontbreken van effectieve procedures brengt grote risico’s voor ondernemers met zich mee₄, dus voor de economie. Het EVRM bevat procedurele waarborgen, die ook in belastingzaken van belang zijn₅. Het gaat bij dit verdrag om minimumwaarborgen en resultaatsverplichtingen (art. 1 EVRM) en daarnaast gelden rechtsstaatswaarborgen, de ambtseed₆ en – voor rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid₇ – de gedragscodes. Daarin wordt van rechters verlangd dat zij de invloed van hun beslissingen op mensenlevens en op de samenleving begrijpen en de zaak daarom met zorg en aandacht behandelen (NVvR rechterscode, p. 6). En de overheid moet de burger en de samenleving dienstbaar zijn. Het gaat over onze welvaart (art. 20 Gw), werkgelegenheid en maatschappelijke weerbaarheid (met uitgaven i.v.m. vergrijzing en onze veiligheid).

In art. 3.6 lid 1 Wet IB 2001 is bepaald dat onder urencriterium wordt verstaan: “ het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien (a) de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of (b) de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was .”

Doelen wetgever

Zzp-ers leveren onder andere vanwege hun flexibiliteit een positieve bijdrage aan de economische dynamiek en aan de economische veerkracht van de maatschappij₁₀. De zelfstandigenaftrek heeft als doel het ondernemerschap te bevorderen en belastingverlichting te geven zodat de heffing meer wordt afgestemd op de functies die het winstinkomen heeft bij een zelfstandige: consumptie, investeringen en reserveringen₁₁, sinds 1 januari 2012 als vaste aftrekpost om doorgroei te stimuleren₁₂. Dit betreft het algemeen belang, vormgegeven door de volksvertegenwoordiging, de afbakening van overheidsmacht (specialiteitsbeginsel). De overheid is specifiek aan dat doel gebonden.
Met het aantal van 1225 uren heeft de wetgever beoogd dat de zelfstandigenaftrek enkel wordt toegepast bij zelfstandigen bij wie de voor werkzaamheden beschikbare tijd hoofdzakelijk in beslag wordt genomen door het drijven van een eigen onderneming of ondernemingen₁₃. Met het oog op het aantal uren gebruikt het aangifteprogramma de ja/nee-vraag “ Werkte u minimaal 1.225 uur in de onderneming? ” die doorwerkt in meerdere onderdelen van de ondernemersaftrek₁₄. Als je aan het urencriterium voldoet, wordt de (positieve) winst, na aftrek van de ondernemersvrijstelling, vrijgesteld tot maximaal het bedrag van de zelfstandigenaftrek waarop je als ondernemer recht hebt. Bij een lage omzet (doordat je bijvoorbeeld investeringen in tijd en/of geld hebt gedaan die zich nog moeten terugverdienen) is er soms geen ruimte om de volledige zelfstandigenaftrek te verrekenen. Niet benutte zelfstandigenaftrek moet als ‘niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek’ in aanmerking worden genomen₁₅ en worden verrekend in de volgende negen jaren (art. 3.76 lid 7 Wet IB 2001)₁₆. Zo zou je na die magere jaren alsnog de doorgroeimogelijkheid krijgen en bij kunnen dragen aan het verdienvermogen en toekomstige voorzieningenniveau van ons land.

Urenbeoordeling naar grotendeelscriterium en ervaringsregels

Art. 8 lid 2 AWR bepaalt dat een belastingaangifte geen aanvraag is; de aanslag is een ambtshalve besluit. Dat een zelfstandige (door het beantwoorden van de ja/nee-vraag) zelfstandigenaftrek heeft ‘geclaimd’ of ‘toegepast’ – zoals in stukken en uitspraken te lezen valt₁₇ – is onjuist. Bij de vraag of je als ondernemer, freelancer of zzp’er aan het urencriterium hebt voldaan, geldt de wettelijke nuance ‘grotendeels’. Die betreft 50 % van de uren en ziet op het drijven van de onderneming als hoofdactiviteit₁₈. Daarnaast wordt het aannemelijkheidscriterium gehanteerd₁₉.
In de boeken is ‘aannemelijk’ soepeler dan sluitend bewijs₂₀, staat laag in de trappen van vergelijking₂₁ en gaat vanuit de menselijke ervaring uit van het gewone₂₂.
Als toetsingskader wordt gehanteerd “ Als tijd die in beslag wordt genomen door het drijven van een onderneming geldt alle tijd die wordt besteed aan werkzaamheden die worden verricht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming₂₃. Hierbij dient als leidraad te worden genomen dat de wijze waarop een onderneming wordt gedreven, in beginsel wordt bepaald door de ondernemer, dat het te zijner beoordeling staat of bepaalde werkzaamheden voor de onderneming nut hebben, en dat het niet gaat om werkzaamheden die bedoeld zijn om in particuliere behoeften te voorzien. (…) ₂₄” Je hebt je vrijheid als ondernemer (nodig) en dat de overheid de markt beter zou kennen dan ondernemers zelf, is al minder aannemelijk₂₅. De rechter kan prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen (art. 27ga AWR). Van ambtenaren mag beperking tot de aan de overheid toevertrouwde belangen (art. 1:2 lid 2, 3:4 lid 1 Awb) en een toereikend kennisniveau van ‘het gewone’ van de zakelijke belangen van de onderneming en het beroep, beroepsethiek en integriteit worden verwacht.
Dat bepaalde investeringen (tijd, geld) drukken op het bedrijfsresultaat van een boekjaar, zich niet direct, vaak in een ander boekjaar en soms helemaal niet terugverdienen, is allemaal heel gewoon/aannemelijk₂₆ en doet niet af aan je uren. Maar kosten (publieke lasten, welvaartsverlies) noch moeite worden bespaard om die tòch te vervormen of te betwisten en ‘niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek’ niet ex art. 3.76 lid 7 Wet IB 2001 te verrekenen; benadeling in je concurrentiepositie als 'beloning' voor je investeringen en toewijding.

Ondernemerschap voor maatschappelijke waarde

Met (verboden) automatische besluitvorming worden bedrijfsresultaten (een onjuist criterium) gebruikt om te beoordelen of je aan het urencriterium hebt voldaan₂₇. Daarbij zou menselijke tussenkomst (art. 22 AVG) nodig zijn die daadwerkelijk (niet alleen symbolisch) zijn, door iemand die bevoegd en bekwaam is het besluit te veranderen en die alle relevante gegevens in de analyse betrekt₂₈ en die het ondernemerschap en de branche c.q. beroepsuitoefening kent. Toepassing daarvan ontbreekt (zonder reden, art. 94 Gw). Er wordt niet aan de plicht tot zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb/6 EVRM) en bijbehorende de bewijslast (d.w.z. de bewijsvoeringslast en het bewijsrisico)₂₉ en motiveringsplicht (art. 3:46 Awb/6 EVRM) voldaan, zodat ook geen inzicht wordt geboden over toegepaste beslisregels (algoritmen)₃₀ en inputvariabelen. Het grotendeelscriterium wordt veelal – in strijd met het legaliteitsbeginsel – buiten toepassing gelaten (zonder reden, art. 94 Gw). En het (maatschappelijke waarde creërende, innoverende₃₁) ondernemerschap en de bedrijfsvoering worden gereduceerd tot het leveren van diensten en het ontvangen van geld (tijd die aan de onderneming wordt besteed wordt niet waarheidsgetrouw afgeleid uit omzet in het betreffende boekjaar en uurtarief₃₂). Rechtsbescherming daartegen blijft achterwege₃₃.
Hoewel we in een kenniseconomie leven, bestuur aan wettelijk toevertrouwde belangen (art. 1:2 lid 2 Awb) gebonden is en de overheid geen mededingingsproblemen behoort te veroorzaken, is het niet vanzelfsprekend dat investeringen van tijd en geld in kennis, de belangrijkste grondstof voor producten en diensten bij kennisintensieve beroepen, doorslaggevende concurrentiefactor₃₄ en bron voor het creëren van toegevoegde waarde en werkgelegenheidsgroei (in vooral dienstengeoriënteerde sector)₃₅ ‘gewoon’ van ‘zakelijk belang’ worden beschouwd. Onder zakelijke belangen wordt ‘Het volgen van cursussen of opleidingen die zijn gericht op het verkrijgen of op peil houden van de vakbekwaamheid die nodig is om de onderneming te kunnen blijven uitoefenen’ gerekend₃₆. Voor een dierenarts die commerciële kansen uit veterinaire chiropractie en acupunctuur wilde benutten, werden de uren via deze overweging meegeteld₃₇. Hoewel vernieuwing en uitbreiding van activiteiten inherent zijn aan het ondernemerschap₃₈ – en dat inzicht al van VOC-handel tot vrijmarktkleedjes wordt benut – wordt dat niet conform de wettelijke doelstelling bevorderd met het (weemoedige) oordeel dat tijd die je investeert in ‘cursussen die ertoe strekken nieuwe vakkennis te verwerven en daarmee de vakbekwaamheid uit te bereiden’ niet meetelt voor het urencriterium₃₉. In de maakindustrie zou het ongewoon zijn de inkoop van grondstoffen als voorziening in particuliere behoeften te beschouwen, maar bij kennisvergaring voor kennisintensieve beroepen of om te anticiperen op behoeften en actuele ontwikkelingen₄₀ wordt het zakelijk belang daarvan moeilijk erkend₄₁. Dat is opmerkelijk want voor een rechter die zo’n rechtsoverwegingen schrijft en die integer₄₂ en deskundig₄₃ moet zijn, is opleiding ook gewoon werk₄₄. Ook tijd van denkprocessen zou niet meetellen₄₅, terwijl het voor jou als ondernemer gaat om waarde creëren₄₆ en de geschiedenis uitwijst welke economische belangen daarmee gemoeid kunnen zijn₄₇. Natuurlijk denk je ook na over de manieren om je doelgroepen te bereiken. En als de grens van je verdienmodel in zicht komt, is een denkproces over de ontwikkeling van high-end-, low-end- en middle-end-producten heel gewoon.
Met een naar de stand van de wetenschap niet-waarheidsgetrouw beeld van (de aard van) het ondernemerschap worden activiteiten buiten het urencriterium gelaten als de zelfstandigenaftrek niet over het betreffende boekjaar gerealiseerd kan worden. Zo wordt verrekening in de volgende negen jaren (art. 3.76 lid 7 Wet IB 2001) met oneigenlijke redenen/doelen achterwege gelaten (art. 94 Gw, 3:3 Awb), zijn de procedures niet effectief of doeltreffend (art. 13 EVRM/art. 47 Handvest EU) en zal Nederland geen welvaartswinst zien uit bevordering van ondernemerschap en doorgroei. Anderen kunnen profiteren.

Recht op eerlijk proces, ook bij voldoende zakelijke uren

Terwijl het Europese hof belastingzaken op nationaal niveau geregeld laat, werken de bepalingen van het EVRM – en bijbehorende jurisprudentie – via art. 93 en 94 Gw rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde, zoals die over het eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het effectief rechtsmiddel (art. 13 EVRM).

Een urenregistratie c.q. agendaoverzicht zou als instrument geaccepteerd zijn bij de bepaling of aan het urencriterium is voldaan₄₉. Dat is in een praktijk ook gebruikelijk. Maar de samenleving krijgt van Belastingdienst geen transparantie over de werkwijze/denkwijze in de omgang daarmee. In de praktijk wordt je als zelfstandig ondernemer bijvoorbeeld gevraagd om een opgave van het aantal uren, een omschrijving van de omvang van de werkzaamheden of een duidelijke / overzichtelijke urenregistratie over jaar X, maar krijg je geen duidelijkheid over eerlijke mededinging en wat er van je wordt verwacht voor een correcte verrekening van niet-gerealiseerde zelfstandigenaftrek (art. 3.76 lid 7 Wet IB 2001). Er zijn geen toetsingskaders voor ondernemersactiviteiten per industrie of beroep, voor de arbeidsintensiviteit daarvan en voor bewijswaardering van opgegeven uren. Waarborgen tegen willekeur en machtsmisbruik ontbreken.
Zo’n urenregistratie is volgens de rechtspraak niet doorslaggevend₅₀. De rechtspraak biedt wel handvatten die behulpzaam kunnen zijn₅₁:
• heeft de belanghebbende gedurende het relevante jaar aantekening gehouden van het aantal aan de onderneming bestede uren?
• berust het urenoverzicht op veronderstellingen en grove schattingen?
• beschikt belanghebbende over een enigermate verfijnder systeem van urenverantwoording?
• leent de toegezonden informatie zich voor een duidelijke conclusie omtrent het tijdsbeslag van de diverse activiteiten?
• zijn de verstrekte getallen en verklaring daaromtrent voldoende aanvaardbaar₅₂ dat de belanghebbende in het betreffende jaar alle beschikbare tijd heeft geïnvesteerd in de onderneming?

Als ondernemer heb je maar beperkte invloed op de (subjectieve) beleving en biases van een ambtenaar van wat ‘gewoon’ of ‘aannemelijk’ is. Uit oogpunt van eerlijk proces (art. 47 Handvest EU/6 EVRM/17 Gw) mag worden verwacht dat er eerlijk met je bewijs wordt omgegaan₅₃, ook als jouw agendaoverzicht vanuit menselijke ervaring voldoende uren aan gewone ondernemersactiviteiten bevat die voorzien in zakelijke behoeften en gespecificeerd zijn weergegeven conform deze handvatten. De behoefte aan bewijs is in de praktijk onverzadigbaar (voor gewoonheid), extreem formalistisch₅₄. Met de gewenste gespecificeerde, verifieerbare of controleerbare gegevens in de hand, of zelfs verifieerbaarheid via openbare rechtspraak₅₅, worden die door ambtenaren miskend of genegeerd. Arbeidsintensieve activiteiten die zich niet direct terugverdienen, blijven buiten de (subjectieve) beleving van ambtenaren₅₆. Uren worden onbeholpen betwist in standaardtermen ‘te globaal’, ‘te algemeen’, ‘niet concreet’, ‘grove schatting’, etc.₅₇ en niet beoordeeld naar menselijke ervaringsregels. De belangen van kennis, innovatie, investeringen en doorgroei vinden geen gehoor. De gevolgen van verwezenlijking van risico’s van ineffectieve procedures₅₈ ook niet. Het bewijsoordeel (of de motivering daarvan, specifiek en uitdrukkelijk op doorslaggevende aspecten₅₉) zou een waarborg voor juiste feitenvaststelling en tegen machtsmisbruik moeten zijn. In de Nederlandse rechtsorde is een effectief rechtsmiddel (art. 13 EVRM) vereist, geen antigroeimiddel. Maar een eerlijk proces, effectieve procedures en rechtsbescherming aan zelfstandigen lijken niet te worden beoogd (schending art. 3:3 Awb/artt. 6 en 13 EVRM/art. 47 Handvest EU). Geen schadevergoeding, wel een deuk in je concurrentiepositie. Mogelijk is er onvoldoende gedaan met de integriteitsrisico’s die het isolement waarin de rechtspraak zich (los van andere staatsmachten) beweegt, met zich meebrengen₆₀. Vanuit welvaartsperspectief ligt meervoudige inefficiëntie op de loer.
Wellicht moeten we ons ook uit economisch oogpunt alvast zorgen maken over de Basisverzekering Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (BAZ) en de wijze waarop ambtenaren met zieke (!) ondernemers zullen omgaan.

Van fiscaal belang zijn ook enkele verbodsbepalingen in het VWEU, zoals het verbod op belemmering van het dienstenverkeer in art. 56 VWEU. Art. 49 VWEU gaat over de vrijheid van vestiging en omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan.

Eind goed, al goed?
Juist in het land dat bekend staat om de handelsgeest piept en kraakt het ondernemersklimaat. Niet alleen moeten procedures effectief of voorzieningen doeltreffend zijn (art. 13 EVRM/art. 47 Handvest EU), ook mag vandaaruit worden verwacht dat de rechter schendingen en het voortduren daarvan zoveel mogelijk voorkomt₆₂. Procedureel moeten herstelmaatregelen kunnen worden genomen₆₃ en als het voorkomen van schending onmogelijk is, mag ‘adequate redress’ – geschikt rechtsherstel – worden verwacht₆₄. Na de invoering van art. 80a Wet RO (Hoge Raad) fungeert de belastingraadsheer steeds vaker als ‘eindrechter’ en wint gedragsregel 2.7 lid 2 inhoudende dat de motivering zodanig (specifiek, uitdrukkelijk₆₅) dient te zijn dat de uitspraak inzichtelijk is, zodat de aanvaardbaarheid ervan wordt bevorderd, aan kracht₆₆; inzichtelijk op naleving van minimumwaarborgen en juiste rechtstoepassing bijvoorbeeld. Van de raadsheren mag worden verwacht dat zij onderzoeken op welke wijze een geschil het meest effectief beslecht kan worden (gedragsregel 2.6 lid 6 Professionele standaarden₆₇), waarmee het op hun weg ligt ondernemers een effectieve procedure te garanderen, voor de eindstreep het eerlijk proces te waarborgen₆₈ en te voorkomen dat een extreem formalistische houding in bewijs, onrechtstatelijkheid of machtsmisbruik tot normen van overheidsgedrag worden gemaakt en om geschikt rechtsherstel te bewerkstelligen. Vooralsnog blijft de verrekening van niet-gerealiseerde zelfstandigenaftrek ook door belastingraadsheren met de jurisprudentie, gedragsregels, individuele en maatschappelijke belangen en ruim voldoende uren₆₈ aan naar menselijke ervaringsregels gewone activiteiten met zakelijk belang in hun hand (maar omzetgerelateerde vergelding in hun hoofd?), achterwege₆₉. En de Hoge Raad laat het gebeuren₇₀.

₁ HvJ EU 10 maart 2020, ECLI:EU:T:2020:89, r.o. 149; HvJ EU 22 Januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 42 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk). M.b.t. interpretatie art. 6, lid 1, derde alinea, VEU, art. 52, lid 7 Handvest EU, HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:811, r.o. 32 (DEB).
₂ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₃ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332. Van beperktere reikwijdte zijn art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en artt. 47-50 Handvest EU.
₄ European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right, p. 47-50. < https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2015-freedom-conduct-business_en.pdf > Zie over effectief rechtsmiddel voor ondernemingen ook VN-rapport A/72/162: Report on access to effective remedy for business-related human rights abuses d.d. 19 juli 2027 < https://www.ohchr.org/en/documents/thematic-reports/a72162-report-access-effective-remedy-business-related-human-rights >
₅ Voorbeeld EHRM 25 juli 2013, 27183/04 (Rousk/Zweden). Financieel gerelateerde zaken kunnen als ‘civil right’ in de zin van art. 6 EVRM worden opgevat (EHRM 26 maart 1992, 11760/85 (Editions Périscope/Frankrijk).
₆ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.
₇ Bij de gedragscodes gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. (HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 refererend naar M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, nrs. 2.2.2.5 en 2.4. In gelijke zin: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter. Instrumenten en waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid, Den Haag: Boom Juridisch 2012, p. 37 e.v.).
₁₀ Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 88.
₁₁ Kamerstukken II 2011/12, 33003, 3, p. 20. Ook Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 5, V-N 2011/542, p. 46.
₁₂ Kamerstukken II 2011/12, 330033, 3 p. 19, V-N 2011/542, p. 46.
₁₃ Kamerstukken II 1982/83, 17 943, 1-3, p. 7.
₁₄ Art. 3.10, 3.42 3.42a3.79 en 3.79a Wet IB 2001. De ja/nee-vraag over uren werkt door in toevoegingen aan oudedagreserves (art. 3.67 Wet IB 2001), zelfstandigenaftrek (art. 3.76 Wet IB 2001, aftrek speur- en ontwikkelingswerk (art. 3.77 Wet IB 2001), meewerkaftrek (art. 3.78 Wet IB 2001), startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid (art. 3.78a Wet IB 2001) voor 800 uur.
₁₅ Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 52.
₁₆ Kamerstukken II 2008/09, 32128, 3, p. 95.
₁₇ Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, § 3 (feitenweergave niet hersteld: Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905).
₁₈ D.A. Albregtse, Cursus Belastingrecht 2022-2023; Inkomstenbelasting, Deventer: WoltersKluwer 2022, p. 165.
₁₉ O.a. Rb Haarlem 29 november 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:BD9159.
₂₀ A.T. Marseille & H.D. Tolsma (red.) e.a., Bestuursrecht; Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 258.
₂₁ Hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 22-23 (voetnoot 62).
₂₂ Hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 59.
₂₃ HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5827
₂₄ HR 18 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2488 inzake ondernemingskosten. Zie verder HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1832, r.o. 3.4. Toetsingskader in Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, r.o. 18 en 22 onder verwijzing naar HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5827 en HR 18 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2488 bevestigd in Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041. Verder Hof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5337.
₂₅ Ten aanzien van overheidsingrijpen wordt erkend dat ondernemingen beter dan de overheid op de hoogte zijn van de precieze grenzen van de concurrentie in een bepaalde markt (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 221).
₂₆ Vergelijk: over de jaargrens heen kijken voor voordeelsverwachting (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6821, Rb. Arnhem 11 juli 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BJ2953)
₂₇ Hierover Kamerstukken II 2019/20, 31 066, 681, met betrekking tot zelfstandigenaftrek door beroepmedewerker verwoord als ‘omzet- en winstafhankelijke uitwerping door het systeem’, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572.
₂₈ Groep gegevensbescherming artikel 29, Richtsnoeren inzake geautomatiseerde individuele besluitvorming en profilering voor de toepassing van Verordening (EU) 2016/679, 3 oktober 2017, WP251rev.01. p. 24-25.
₂₉ Hierover bijv. Prof. mr. R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’ in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter?, preadviezen VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 26.
₃₀ Zie hierover Afdeling advisering van de Raad van State, Kamerstukken II 2017/18, 26643, 557.
₃₁ De ondernemer wordt in de wetenschap wel omschreven als “The entrepreneur is the person who turns his or her ideas and ambitions into a well-functioning enterprise, that creates value for himself or herself, his or her employees and the society, and focuses on innovation and extension of activities, where he or she carries full responsibility (at own risk and for his or her own account) and where he or she directly feels the consequences of his or her decisions” J. Dijkhuizen, Entrepreneurship, easier said than done: A study on success and well-being among entrepreneurs in the Netherlands (rede Tilburg). Ridderprint 2015, p. 12.
₃₂ Brief van 18 maart 2021 in procedure Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, in stand gelaten Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903 en beslissing op bezwaar d.d. 18 mei 2022 en verweerschrift 14 september 2022 (§ 7.5) in procedure Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, in stand gelaten Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905
₃₃ Een rechter die deskundig en integer zouden moeten zijn, heeft uitleg nodig en is daarna als rechtsmiddel nog niet effectief (proces-verbaal zitting d.d. 24 november 2022, p. 2 in Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903) of vindt de perceptie van de Belastingdienst voor de hand liggend (proces-verbaal zitting d.d. 23 augustus 2023, p. 4) en ziet een heroverweging (Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, § 27, in stand gelaten Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905).
₃₄ D. Jacobs, D., Het Kennisoffensief; slim concurreren in de kenniseconomie, Deventer/Alphen aan de Rijn 1999: Samsom, tweede, uitgebreide editie.
₃₅ Rapport ‘Kennis op de kaart; ruimtelijke patronen in de kenniseconomie’, Rotterdam: NAi Uitgevers/Den Haag: Ruimtelijk Planbureau 2004, p. 18-19.
₃₆ HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5827.
₃₇ Hof Arnhem-Leeuwarden 19 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8105
₃₈ Zie omschrijving J. Dijkhuizen in eerdere voetnoot. Er is ook dynamische efficiëntie in de marktwerking nodig, hetgeen impliceert dat ondernemers blijven zoeken naar nieuwe producten. Zonder deze prikkel blijft de industrie onhandige en ouderwetse producten produceren (J. Slot & C.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 1).
₃₉ Hof 's-Hertogenbosch 19 juni 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2008, r.o. 4.3. Er wordt vaak gebruik gemaakt van een formulering over studiekosten dat dateert uit de Jaren ’60 van de vorige eeuw (HR 10 februari 1960, ECLI:NL:HR:1960:AY0572) en niet aansluit bij hedendaagse ondernemersbelangen. Vergelijk ook: Hof ’s-Gravenhage 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL4593, r.o. 4.2-4.3.
₄₀ Bijv. B. Verhage, Grondslagen van de Marketing, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2013, p. 340-342. 1. Omzetgroeidoelstellingen, 2. Overcapaciteit, 3. Aanvulling van het assortiment, 4. Overheidsvoorschriften, 5. Concurrentie, 6. Veranderende wensen en behoeften, 7. Nieuwe technologie.
₄₁ Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903
₄₂ NVvR Rechterscode, p. 6, 7 tevens § 1.1 Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak, januari 2014, p. 3 en 4, ook geldend voor staatsraden (https://www.raadvanstate.nl/publicaties/regelingen/gedragsregels-voor-staatsraden/)
₄₃ Over deskundigheid NVvR-rechterscode 26 september 2011, § 2.4.1, Gedragscode Rechterlijke Macht (Staatscourtant 2013, 31059 d.d. 8 november 2013). Ook art. 1.1 en 2.1.6 Professionele standaarden bestuursrecht d.d. 14 september 2017.
₄₄ Gedragen door de gerechten (SSR Jaarplan 2023, p. 6) dus door de belastingbetaler.
₄₅ Rb. Leeuwarden 23 september 2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU3164, r.o. 4.8.
₄₆ Zie omschrijving J. Dijkhuizen in eerdere voetnoot.
₄₇ De grootste innovaties komen van individuen, van de kleine zelfstandigen van toen zoals Herman Hollerith (IBM, 1889), Henry Ford (Ford, 1903) en William E. Boeing (Boeing, 1916) waar later aanzienlijke werkgelegenheid uit is voortgekomen. Zo ook in hedendaagse technologische ontwikkelingen.
₄₉ Vergelijk bijv. Rb Haarlem 29 november 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:BD9159, Hof Leeuwarden 24 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ6086.
₅₀ Rb Haarlem 29 november 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:BD9159, r.o. 4.2.4.
₅₁ Hof Leeuwarden 24 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ6086.
₅₂ Mogelijk werd ‘aannemelijk’ bedoeld.
₅₃ EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449.
₅₄ Het Europese Hof heeft Nederland in 2012 (in een ander soort bestuursrechtszaak) op de vingers getikt vanwege de extreem formalistische houding in de omgang met bewijs (EHRM 10 januari 2012, 22251/07 (G.R. / Nederland)
₅₅ Tijdsbesteding aan zakelijk relevante procedures tegen de overheid: Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905.
₅₆ Bijv. Rb. Noord-Nederland 9 juni 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:1988, r.o. 13 en 14.
₅₇ Rechtbank Noord-Nederland 9 juni 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:1988
₅₈ European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right, p. 47-50.
₅₉ EHRM 9 december 1994, 18390/91 (Ruiz Torija/Spanje), EHRM 9 december 1994, 18064/91 (Hiro Balani/Spanje) met de belangrijkste argumenten (EHRM 24 mei 2005, 61302/00 (Buzescu/Roemenië); EHRM 7 maart 2006, 74644/01 Donadze/Georgië) of specifieke, relevante en belangrijke punten EHRM 14 januari 2021, 11161/08 (Mont Blanc Trading LTD & Antares Titanium Tading LTD/Oekraïne) en toetsing van EVRM-rechten EHRM 7 februari 2013, 16574/08 (Fabris/Frankrijk), EHRM 28 juni 2007, 76240/01 (Wagner & J.M.W.L./Luxemburg)
₆₀ A. Straathof e.a., 7 red flags: verhoogde kans op fraude en corruptie, TvOO 2016/4, p. 65-71. Andere red flags zijn machtsafstand, geheimhoudingsconstructies, ring of silence, verkeerd voorbeeldgedrag, zwakke bedrijfsvoering en resultaatgedrevenheid.
₆₂ EHRM 15 januari 2009, 33509/04, par. 97 (Burdov/Rusland)
₆₃ EHRM 30 oktober 1991, 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87 (Vilvarajah e.a./Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 oktober 1996, 15211/89, par. 41 (Calogera/Italie).
₆₄ EHRM 6 september 1978, 5029/71, par. 64 (Klass e.a./Duitsland); EHRM 15 januari 2009, 33509/04, par. 97 (Burdov2 / Rusland).
₆₅ EHRM 9 december 1994, 18390/91 (Ruiz Torija/Spanje), EHRM 9 december 1994, 18064/91 (Hiro Balani/Spanje) met de belangrijkste argumenten (EHRM 24 mei 2005, 61302/00 (Buzescu/Roemenië); EHRM 7 maart 2006, 74644/01 Donadze/Georgië) of specifieke, relevante en belangrijke punten EHRM 14 januari 2021, 11161/08 (Mont Blanc Trading LTD & Antares Titanium Tading LTD/Oekraïne) en toetsing van EVRM-rechten EHRM 7 februari 2013, 16574/08 (Fabris/Frankrijk), EHRM 28 juni 2007, 76240/01 (Wagner & J.M.W.L./Luxemburg)
₆₇ 2.6 lid 6 Professionele standaarden teams belastingen van de gerechtshoven, vergelijk art. 13 EVRM.
₆₈ EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/75;7238/75, Series A 43, r.o. 51 (Le Compte, Van Leuven & De Meijere), EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75;7496/76, Series A 58, r.o. 29 (Albert & Le Compte), EHRM 26 maart 1987, 9248/81 en EHRM 26 april 2007, 71525/01 (Dumitri Popescu).
₆₉ Conform telling van de Belastingdienst 1416,5 uur, waarvan 496,5 uur aan opleiding, zonder welke nog met 920 uur aan het grotendeelscriterium (art. 3.6 lid 1 Wet IB 2001) wordt voldaan (75.1 %) (Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572); conform de telling van de Belastingdienst 1795 uren aan evidente ondernemersactiviteiten, in verweer nog als feit aangenomen (Rb. Noord-Holland 14 september 2023, HAA 22/3558, Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041).
₇₀ Hof Amsterdam 14 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3572, Hof Amsterdam 28 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2041
₇₁ HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1903, HR 20 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1905. Brieven PG-B/2025/375/UIT-PG-Z/2025/14208/GvW en PG-B/2025/375/UIT-PG-Z/2025/14456/GvW.

No effective remedy for entrepreneurs and extremely formalistic attitude (even after ECHR January 10, 2012, 22251/07) in tax cases in The Netherlands

Maart 2021, bijgewerkt 2024, 2025.

Het kwekersrecht

Mon, 08 Mar 2021 18:11:08 GMT

Een bescherming voor nieuwe plantenrassen

Wanneer je als kweker een nieuw ras hebt ontwikkeld, verkrijg je met de regels uit het kwekersrecht gedurende een bepaalde tijd een exclusief recht op exploitatie van het teeltmateriaal, zodat je inspanningen beloond worden en je je investeringen kunt terugverdienen. Anderen kunnen op de kennis voortbouwen voor verdere ontwikkeling en verbetering.

De wet en enkele begrippen

Het kwekersrecht is m.n. geregeld in de Zaaizaad- en Plantgoedwet 2005 (‘ZPW’)₁ en in de Europese Verordening inzake het communautaire kwekersrecht 2100/94 (‘GKVo’)₂, voor rasbescherming op nationaal respectievelijk Europees niveau. Beide zijn afgestemd op het Internationaal Verdrag tot bescherming van kweekproducten (UPOV-Verdrag₃).
   Het begrip ‘ras’ wordt art. 1 sub c ZPW gedefinieerd₄. Kortgezegd gaat het om een homogene groep planten die zich vanwege de eigenschappen onderscheidt van alle andere plantengroepen en die geschikt is om onveranderd te worden vermeerderd. De plantengroep is landbouwtechnisch gezien een zelfstandige eenheid binnen een soort. Zo zijn Arosa, Darselect en Karona rassen van de soort aardbei.
   Voor de wet wordt “degene die een ras door eigen arbeid heeft gekweekt of die het ras heeft ontdekt en ontwikkeld, of diens rechtverkrijgende” als kweker aangemerkt (art. 1 sub j ZPW). De gevallen waarin een werkgever of opdrachtgever aanspraak kan maken op het kwekersrecht zijn geregeld in art. 51 ZPW.
   Onder teeltmateriaal wordt verstaan: “planten en plantendelen, die bestemd zijn om voor de teelt van gewassen of ter vermeerdering te dienen dan wel daartoe gebruikt worden” (art. 1 sub f ZPW). Hiervan wordt onderscheiden materiaal dat voor consumptiedoeleinden bestemd is₅. Ook gerooid materiaal kan ‘teeltmateriaal’ zijn₆.

Procedures

Als je teeltmateriaal in de handel wilt brengen, kun je via twee wegen een inschrijving in het Nederlandse rassenregister verkrijgen:
• de procedure voor toelating van rassen en opstanden op grond van hoofdstuk 5 ZPW;
• de procedure voor verkrijging van een kwekersrecht op grond van hoofdstuk 7 ZPW;
Er kan ook voor beide procedures worden gekozen.

Een nationale rasbescherming dient te worden aangevraagd bij de Raad voor plantenrassen. De beoogde rasbenaming moet aan de criteria voor rasnamen voldoen. Voor de vraag of het teeltmateriaal in aanmerking komt voor bescherming wordt getoetst aan de criteria onderscheidbaarheid, homogeniteit, bestendigheid₇, en nieuwigheid₈ (materiele eisen, art. 49 ZPW).

Een aanvrage voor rasbescherming op Europees niveau kan worden ingediend bij het Communautair Bureau voor Plantenrassen (CBP).

Naam voor het nieuwe ras

Als je ras de procedure met succes heeft doorlopen, volgt inschrijving van een ras in het Nederlands rassenregister. Daarbij stelt de Raad voor plantenrassen een karakteriserende beschrijving vast met de eigenschappen van het ras waarmee het zich van andere rassen onderscheid conform art. 49 lid 4 ZPW. Ook wordt daarbij de naam van het ras ingeschreven (art. 25 lid 3 ZPW). Deze naam geldt als soortaanduiding van het ras (art. 25 lid 4 ZPW).
Je moet dus bij de aanvraag voor rasbescherming al een voorstel voor rasnaam doen. De naam moet onder andere geschikt zijn om het ras te identificeren en verschillen van andere benamingen die al in bij UPOV aangesloten staten voor bestaande rassen worden gebruikt (art. 27 ZPW) en geen verwarring geven met handelsnamen of merken. Verder is het goed te weten dat de naam van het ras ook als merk of handelsnaam mag worden gevoerd (art. 46 lid 1 ZPW). Met het oog op verdere ontwikkelingen en toekomstplannen is het dus raadzaam bij de keuze voor rasnaam (naast de daarvoor geldende eisen, art. 27-30 ZPW) ook alvast rekening te houden met de regels voor merken en handelsnamen.

Het exclusieve recht

Een kwekersrecht geeft vanaf het tijdstip van rechtsverkrijging een beschermingstermijn van vijfentwintig jaar (voor sommige gewassen dertig jaar, art. 72 ZPW). Als kweker heb je dan gedurende die termijn het exclusieve recht om teeltmateriaal van het nieuwe ras voort te brengen, verder te vermeerderen of daartoe te behandelen, het materiaal in de handel te brengen₉, uit- en in te voeren en voor een van deze doeleinden in voorraad te hebben (art. 57 ZPW). Anderen mogen dit alleen met toestemming van de kweker (art. 57 lid 2 ZPW). Het exclusieve recht wordt beperkt als het handelingen in de privésfeer betreft en niet bedrijfsmatig (‘farmers privilege’), als het voor wetenschappelijk onderzoek is₁₀ of ten behoeve van de kweek van nieuwe rassen (‘breeders exemption’).
Als rechthebbende van het kwekersrecht kun je dus anderen de bevoegdheid verlenen de handelingen uit art. 57 ZPW te verrichten (art. 63 lid 1 ZPW). Je kunt ook worden verplicht licenties te verlenen die in het algemeen belang noodzakelijk zijn (art. 61 ZPW, 17 UPOV).

Uitputtingsregeling

Het kwekersrecht beschermt tot het eerste in het verkeer brengen van het materiaal. Teeltmateriaal dat eenmaal door of met toestemming (licentie) van jou als kwekersrechthouder in Nederland, de EU of de EER in het verkeer is gebracht, mag door iedereen ‘vrij’ worden verhandeld en gebruikt. Dat is de uitputtingsregeling₁₁ opgenomen in art. 60 ZPW. Om via deze weg uitholling van het kwekersrecht te voorkomen₁₂, bestaan twee uitzonderingen. Als het teeltmateriaal
• verder vermeerderd wordt of
• uitgevoerd wordt naar een land dat geen bescherming kent voor het betreffende recht (het kwekersrecht wordt immers beschermd op basis van reciprociteit)
dan kan de kweker daar wel tegen opkomen.

Lees ook de blogs: ‘ De merkregistratie; Spring eruit met je merk! ’ en ‘ De handelsnaam; Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten? ’

₁ Stb . 2005, 184.
₂ Pb. EG d.d. 1 september 1994, L227/1.
₃ Naar de Franse benaming Union International pour la Protection des Obtentions Végétales ( Trb . 1992, 52). De Nederlandse vertaling is te vinden in Trb. 1993, 153.
₄ Het begrip ‘ras’ is in de wet gedefinieerd als “ een plantengroep binnen één botanisch taxon van de laagst bekende rang, welke groep, ongeacht of volledig wordt voldaan aan de voorwaarden die deze wet stelt voor de verlening van een kwekersrecht, kan worden (•) gedefinieerd aan de hand van de expressie van de eigenschappen die het resultaat is van een bepaald genotype of een combinatie van genotypen, (•) onderscheiden van elke andere plantengroep op grond van de expressie van ten minste één van die eigenschappen, en (•) beschouwd als een eenheid, gezien zijn geschiktheid om onveranderd te worden vermeerderd ” (art. 1 sub c ZPW).
₅ Voor verdere uitleg: Kamerstukken II 1958/59, 5332, 3, p. 18.
₆ PHR 5 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:94.
₇ Het onderzoek naar onderscheidendheid, homogeniteit en bestendigheid impliceert een onderzoek naar de zelfstandigheid van het ras en wordt uitgevoerd door Naktuinbouw.
₈ Het nieuwigheidsvereiste ziet hier – anders dan bij het octrooirecht – op eerdere commerciële exploitatie.
₉ Voor uitleg hierover: HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304.
₁₀ Vergelijk de octrooirechtelijke vrijstelling ex. Art. 53 lid 3 ROW 1995. Bij handelingen die zuiver wetenschappelijk van aard zijn of enkel gericht op enig de strekking van de octrooiwet verwezenlijkend doel, zoals het verder ontwikkelen van der techniek ( HR 18 december 1992, ) kan een beroep op deze uitzondering succesvol zijn.
₁₁ Over uitputting o.a. Hof Den Haag 15 september 2015, ECLI:NL:GHDHA2015:3834.
₁₂ Kamerstukken II 1994/95, 24129, 3 p. 17).

Maart 2021

De vennootschap onder firma

Sun, 07 Mar 2021 07:27:35 GMT

Inschrijving Handelsregister en gebonden en afgescheiden vermogen

Als je als vakgenoten of ondernemers samen wilt werken, kun je zowel voor een maatschap als voor een bijzondere vorm daarvan – een vennootschap onder firma (vof) of commanditaire vennootschap – kiezen. Hier behandel ik de vennootschap onder firma (vof).

De vennootschap onder firma is een bijzonder soort maatschapscontract, gekenmerkt door inschrijving in het Handelsregister en afgescheiden vermogen. De wettelijke bepalingen over de maatschap (art. 7a:1655 ev.v. BW) gelden ook voor de vennootschap onder firma. De maatschap is behandeld in het blog ‘ De maatschap; Gelijkwaardig samenwerken ’. De vennootschap onder firma heeft een basis in de derde titel van het Wetboek van Koophandel en wordt omschreven als: “ (…) de maatschap, tot de uitoefening van een bedrijf onder eenen gemeenschappelijken naam aangegaan .” (art. 16 WvK). De verschillen met de maatschap worden in deze titel verder uitgewerkt.

Vennootschapscontract en oprichting

De vennootschap onder firma (‘vof’) is een samenwerkingsovereenkomst die wordt aangegaan bij authentieke of onderhandse akte (art. 22 WvK). Als de akte desondanks ontbreekt, kan dat niet ten nadele van derden worden gebracht.

Bij een vof leveren alle vennoten hun bijdrage, bijvoorbeeld in de vorm van geld, goederen of arbeid.

In een vennootschapscontract kunnen (binnen bepaalde grenzen) afspraken over de winst- en verliesverdeling worden gemaakt, over de inbreng, de bevoegdheden en over de continuïteit bij faillissement of uittreden en/of overlijden van een vennoot, omgang met vermogen, etc. In het vennootschapscontract kan desgewenst een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid worden opgenomen, dus een maximum bedrag waarvoor een vennoot overeenkomsten namens de vof mag aangaan.

Vanaf de oprichting van de vof hebben de vennoten verplichtingen. Zo is het in strijd is de verplichting zich in te zetten voor het doel van de vof en met de goede trouw die onderling in acht moet worden genomen om de vennootschap concurrentie aan te doen₁.

Inschrijving in het Handelsregister

Zoals gezegd, is de inschrijving in het Handelsregister een van de kenmerken van een vof. De verplichting daartoe is te vinden in art. 23 WvK. Indien het vennootschapscontract een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bevat, kan die worden opgenomen in het Handelsregister en tegenover derden (zakenpartners) gelden. Zolang die inschrijving niet heeft plaatsgevonden, wordt de vof tegenover derden ruim genomen (art. 29 WvK):
• ‘algemeen voor alle zaken’, dat wil zeggen dat het doel niet afgebakend is;
• aangegaan voor onbepaalde tijd;
• de vennoten die allen gerechtigd zijn om daarvoor te handelen en te tekenen.

In de rechtspraak is bepaald dat vennoten die onbevoegd namens een vof handelen, hun aansprakelijkheid daarvoor niet kunnen afwentelen met een verwijzing naar een in het Handelsregister opgenomen beperking van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid. Ook als de vennoot zich niet bewust is van zo’n beperking, komen de gevolgen van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor zijn rekening₂.

Al nagedacht over de handelsnaam waaronder jullie willen werken? Het is onder andere van belang daarmee geen verwarring te laten ontstaan met jullie concurrent.

Geen rechtspersoonlijkheid, wel gebonden en afgescheiden vermogen

Net als een maatschap, heeft een vof geen rechtspersoonlijkheid. Anders dan een maatschap heeft een vof gebonden èn afgescheiden vermogen. Op grond van art. 18 WvK ben je als vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vof. Bij ontoereikend eigen vermogen voor het voldoen van opeisbare schulden, kan het resterende bedrag bij elke vennoot gevorderd worden (art. 33 WvK). Het gebonden en afgescheiden vermogen brengt met zich mee dat
• privéschuldeisers van individuele vennoten zich gedurende het bestaan van de vof niet mogen verhalen op het vermogen van de vof;
• crediteuren van de vof moeten worden onderscheiden van crediteuren in privé-vermogen. Een schuldenaar van de vof mag zijn schuld aan de vof vanwege het afgescheiden vermogen niet compenseren met een privévordering op één van de vennoten;
• crediteuren van de vof het faillissement van de vof kunnen aanvragen. Ingevolge art. 18 WvK (hoofdelijke aansprakelijkheid) impliceert een faillissement van de vof een faillissement van de individuele vennoten.

Voor vennoten die gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben, kan het raadzaam zijn (alsnog) huwelijkse voorwaarden op te maken (art. 1:114 BW). Bij opdrachten is iedere vennoot in principe aansprakelijk voor het geheel. De risico’s zijn te beperken met verzekeringen en goede overeenkomsten (denk aan jullie algemene voorwaarden).

Het blijft evenwel verstandig je goed te laten informeren en er goed over na te denken of dit voor jullie de beste rechtsvorm is.

Verdere juridische basis

Met overeenkomsten en andere juridische documenten leg je een goede basis voor jullie vennootschap. Daarmee kun je je afspraken vastleggen, je risico’s beperken en voldoen aan de wettelijke plichten die je tegenover anderen hebt. Vaak verwerken jullie persoonsgegevens van klanten en eventueel van personeel en zijn jullie daarmee gebonden aan de verplichtingen uit de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Mogelijk doe je zaken met particulieren en dien je te voldoen aan de verplichtingen uit het consumentenrecht. Of je nu diensten aanbiedt of producten verkoopt, er zijn altijd specifieke regels waar je je bedrijf op moet afstemmen. Een goed begin is het halve werk.

Beëindiging of wijziging vennootschap onder firma

Zoals de maatschap (art. 7A:1683 BW), wordt ook de vennootschap onder firma ontbonden door
• het verloop van de tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan;
• het tenietgaan van een goed of de volbrenging van een handeling die het onderwerp van de maatschap was;
• opzegging van het maatschapscontract door een vennoot;
• overlijden, ondercuratelestelling of faillissement van een vennoot.
Ook kan de vof op vordering van een vennoot door de rechter worden wegens gewichtige redenen (art. 7a:1684 BW).

Vennoten kunnen ook via de rechter tot een oplossing komen als zich onvoorziene omstandigheden voordoen (art. 6:258 BW).

Na ontbinding volgt vereffening (art. 32 WvK), hetgeen inhoudt dat al die handelingen worden verricht waardoor de activiteiten van de vof worden afgewikkeld en de goederengemeenschap in een zodanige staat wordt gebracht dat zij kan worden verdeeld₃. De verdeling volgt dus daarna. De uitleg van het vennootschapscontract kan mede bepalend zijn voor het moment van ontbinding en wanneer de verdeling dient te geschieden₄.

Belasting

Je bent als vennoot ondernemer voor de inkomstenbelasting als je voor eigen rekening en risico en – al dan niet in een samenwerkingsverband – een onderneming drijft of een zelfstandig beroep uitoefent (artt. 3.4 en 3.5 Wet IB 2001) en aan alle voorwaarden voldoet. De inkomstenbelasting wordt naar individuele vennoot (en zijn deel van de winst) bepaald. Hetzelfde geldt voor en zg. ‘man-vrouwfirma’, een bijzonder vorm van een vof.
Voor toepassing van de BTW is de vof als geheel ‘ondernemer’ en niet de afzonderlijke vennoten. Als jullie met de maatschap personeel in dienst nemen, gelden de loonheffingsregels ten aanzien van de vof.

Premies en verzekeringen

De premie volksverzekeringen worden bij individuele vennoten op basis van hun belastingaangifte berekend. Voor ziektekosten is de basisverzekering verplicht. Hiervoor betaalt iedere vennoot voor zichzelf premie aan de eigen ziektekostenverzekeraar en een bijdrage via de eigen belastingaangifte. Als je ondernemer/vennoot bent, zijn de Ziektewet, WW en WIA niet van toepassing en je moet dus zelf zorgen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Verder moet je eventueel rekening houden met een beroepsaansprakelijkheidsverzekering en pensioen. Je zult wel recht hebben op AOW als je ‘de leeftijd’ (die nog oploopt) hebt bereikt.
Er kan voor de vof wel een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering worden afgesloten.

Inschrijving UBO-register

Sinds 27 september 2020 moet een Ultimate Beneficial Owner van een maatschap worden opgenomen in het UBO-register. Het gaat om de uiteindelijk belanghebbenden van een organisatie₄, bijvoorbeeld personen die meer dan 25% direct of indirect eigendomsbelang hebben in een vof.

Lees behalve het blog over de maatschap onder andere ook ‘ Rechtsvormen; Zonder of met rechtspersoonlijkheid? ’ en ‘ De handelsnaam; Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten? ’ en het artikel ‘ Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint. En andere opdrachten uit de beginselen van de AVG ’.

₁ HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1258.
₂ HR 26 juni 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4215.
₃ Rb. Utrecht 28 september 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT7221, r.o. 4.9.
₄ Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:496.
₅ Meer hierover: Stb. 2020, 339.

Maart 2021
Foto: 'Mannetjes op de Krom' (1995) van L.J. Kiewiet' op de hoek Noordeinde / Voorstraat te Spijkenisse

Domeinnamen

Sat, 06 Feb 2021 09:29:06 GMT

De domeinnaam voor je nieuwe website kiezen, waar moet je op letten?

Het verzinnen van een domeinnaam is één van de eerste dingen die je bij het maken van een nieuwe website doet. Je domeinnaam is ook een belangrijk onderdeel van je website. Een domeinnaam is de naamaanduiding of URL waarmee de mens een website op internet kan vinden – zoals www.legalance.nl – of het e-mailadres gebruikt. Het is ook een naam en internetadres-combinatie waar de computer mee communiceert. Hoe kies je jouw domeinnaam en waar moet je op letten?

Voorrang
Vandaag de dag zijn veel domeinnamen al bezet en is het lang niet gemakkelijk een goede naam voor je nieuwe website te verzinnen en te bemachtigen. Terwijl er in twee verschillende gebieden nog wel eens dezelfde handelsnaam of merk kan worden gebruikt, moet elke domeinnaam wel uniek zijn. De eerste die een domeinnaam registreert, krijgt voorrang. Het is daarom raadzaam bij het bepalen van je handelsnaam en/of merk ook direct je domeinnaam te registreren. Door vroege registratie kun je voorkomen dat iemand je simpelweg voor is òf zelfs dat een domeinnaam ‘gekaapt’ wordt om die later voor veel geld aan jou te kunnen verkopen.

Rechten van anderen
Net als bij het kiezen van je handelsnaam en merk, doe je er bij het kiezen van een domeinnaam ook goed aan onder meer rekening te houden met bestaande handelsnamen en merknamen. Zo kun je inbreuken op de rechten van anderen voorkomen.

Handelsnaam

Het gebruik van een domeinnaam (of e-mailadres) kàn worden beschouwd als ‘het voeren van een handelsnaam’ (art. 5 Hnw), bijvoorbeeld als (afhankelijk van de opvatting van het publiek) de domeinnaam de naam van de onderneming, haar bedrijfsactiviteiten of haar presentatie in reclame betreft₁. Wanneer je kiest voor een domeinnaam die voldoende verschilt met de handelsnaam van een ander en/of in combinatie met de bijbehorende website niet voor verwarring bij het publiek zal zorgen, zal die meestal toelaatbaar zijn. De bedrijfsmatigheid van jouw website zal ook meewegen₂.

Bij een beschrijvende handelsnaam is de bescherming beperkt en wordt minder snel verwarring aangenomen₃. Hoewel de Hoge Raad heeft bepaald dat iedereen een beschrijving van zijn producten of diensten moet kunnen gebruiken, ook in een domeinnaam₄, blijft het raadzaam een onderscheidende naam of (minimaal) een onderscheidend element te kiezen.

Merknaam
Ook kan bij het gebruik van een domeinnaam sprake zijn van merkgebruik. Een domeinnaam wordt wel gezien als merkgebruik voor zakelijke of reclamedoeleinden (art. 2.20 lid 2 sub d BVIE).
Wanneer jouw domeinnaam voldoende verschilt met het merk van een ander en/of de domeinnaam of de website niet commercieel wordt gebruikt, dan zit je vaak nog veilig. De inhoud van de website kan ook meespelen. Zo mocht een onafhankelijke wederverkoper een merk in een domeinnaam gebruiken onder de omstandigheid dat er voldoende duidelijke disclaimers op de website stonden om niet de indruk te wekken dat er een band zou zijn tussen de ondernemingen en het relevante publiek daar een hoog aandachtsniveau zou hebben₅. Als je als domeinnaamhouder een goede reden hebt om juist de gekozen (met het merk te associëren) domeinnaam te gebruiken, zal dat belang ook meewegen. Ook zal er worden beoordeeld of je door het gebruik van de domeinnaam ongerechtvaardigd voordeel hebt getrokken uit of afbreuk hebt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Meeliften op een bekend merk kan je duur komen te staan.

Beschrijvend
Er kan ook worden gekozen voor een domeinnaam die beschrijft wat je verkoopt of wat je doet, bijvoorbeeld www.erfgoedjurist.nl . Een puur beschrijvende domeinnaam kan onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig zijn₆.

Voorkomen is beter dan…
Natuurlijk voorkom je liever dat je de domeinnaam moet overdragen en/of schadevergoeding moet betalen. Dan hebben we het nog niet over de extra kosten en rompslomp van het vervangen van drukwerk en reclame waar die overgedragen domeinnaam op staat. Voorkomen is beter dan… alles vervangen en herstellen.

Lees ook de blogs: ‘ De handelsnaam; Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten? ’ en ‘ De merkregistratie; Spring eruit met je merk!’ .

₁ O.a. Rb . Amsterdam 2 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1822, Vzr. Rb . Overijssel 23 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3469.
₂ Ktr. Rb . Gelderland 21 mei 2015, ECLI:NL:RBGEL:2019:2219.
₃ Rb . Amsterdam 28 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:364, r.o. 4.9.
₄ HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554, r.o. 3.4.4. onder verwijzing naar HR 8 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5592.
₅ Rb . Den Haag 10 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6913.
₆ HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554.

Februari 2021

Jurist of advocaat?

Tue, 27 Oct 2020 20:58:13 GMT

Een inkijkje in de verschillen

Alle advocaten zijn jurist, maar niet alle juristen zijn advocaat. De diensten van Legalance betreffen die van een 'gewone' universitair opgeleide jurist. Wat is het verschil met een advocaat?

Jurist

De term ‘jurist’ duidt over het algemeen op iemand die rechten gestudeerd heeft en zich bezig houdt met wet- en regelgeving. Er zijn juridische opleidingen op HBO en op universitair niveau die na succesvolle afronding de titels of opleidingsgraden Bachelor of Laws (LLB) en Master of Laws (LLM)₁ geven. Juristen vindt je in allerlei werkkringen. Zo zijn er bijvoorbeeld overheidsjuristen, bedrijfsjuristen en interim-juristen, maar ook een notaris, advocaat, rechter of officier van justitie is een jurist. Het takenpakket en de specialisatie(s) verschillen per jurist en per functie.

Advocaat

Een aan de universiteit afgestudeerde jurist₂ kan tot een togaberoep, zoals dat van advocaat, worden toegelaten. De jurist die advocaat wil worden moet eerst de beroepsopleiding advocatuur volgen. Die opleiding duurt drie jaar en tijdens die drie jaar wordt als advocaat-stagiaire praktijkervaring opgedaan, worden vakken gevolgd en worden toetsen afgelegd. De hoedanigheid van advocaat wordt verkregen na beëdiging (art. 3 Advocatenwet) en door inschrijving op het advocatentableau bij de rechtbank (art. 9a Advocatenwet). De advocaat heeft bepaalde (proces)bevoegdheden in gerechtelijke procedures. De beroepsuitoefening wordt gekenmerkt door vijf kernwaarden opgenomen in art. 10a Advocatenwet: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Om het beroep te mogen (blijven) uitoefenen, moet de advocaat blijven investeren in professionele kennis en kunde₃. Voor een jurist is dit niet verplicht, maar het recht is altijd in beweging, dus bijscholing is ook voor een ‘gewone’ jurist van belang.

➤ Lees voor een vollediger beeld ook het rapport ‘ Dit is een advocaat ’ van de Commissie ‘Wat is een advocaat?’ (oktober 2013)₄ en de verdere informatie van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Procederen: advocaat verplicht, of niet?

Gerechtelijke procedures zijn ingewikkeld en daarom is het in veel rechtszaken verplicht om met een advocaat te procederen₅. Voor procedures bij de bestuursrechter, kantonrechter (art. 79 lid 1 Rv) of in een civiel kort geding (art. 255 Rv) geldt die verplichting niet. De kantonrechter behandelt bepaalde strafzaken (beroep verkeersovertredingen (art. 9 WAHV), stroperij) en civiele zaken tot een bedrag van € 25.000,00₆, arbeidszaken, huurzaken, consumentenkoop-zaken, consumentenkredietzaken (art. 93 Rv), bewind, curatele, mentorschap en het verwerpen of (beneficiair) aanvaarden van een erfenis. Het kan gaan om een dagvaardingsprocedure, verzoekschriftprocedure of een procedure met spoedeisend belang (kort geding). Als particulier, ondernemer of organisatie mag je een zaak bij de bestuursrechter of kantonrechter zelf doen. Voor hulp bij de procedurele aspecten, de juridische onderbouwing, vordering van schadevergoeding en procedurele aspecten kun je dan – behalve een advocaat – ook een ‘gewone’ jurist inschakelen (art. 80 Rv). Wie na de procedure bij de kantonrechter in hoger beroep wil, heeft dáárvoor wel een advocaat nodig (art. 353 lid 1 Rv).

Opstellen, beoordelen en adviseren

Gelukkig gaat niet ieder juridisch vraagstuk via de rechtszaal. Wens je juridische hulp bij bijvoorbeeld een onderhandeling of minnelijke schikking, wil je een contract, algemene voorwaarden of ander juridisch document laten opstellen of beoordelen of wil je een juridisch advies? Dan kun je volstaan met een jurist. Voor dergelijke diensten kun je ook bij veel advocaten terecht.

Kosten

De advocatentarieven zijn meestal hoger dan de tarieven van een ‘gewone’ jurist. Een advocaat heeft een bijzondere positie en die brengt plichten en financiële lasten met zich mee, zoals het lidmaatschap van de Nederlandse Orde van Advocaten, verplichte scholingskosten en kosten voor de kantoororganisatie. Dit is mede bepalend voor het tarief. Voor wie de advocaatkosten te hoog zijn, kan een verzekering of toevoeging₇ soms uitkomst bieden. De diensten van een ‘gewone’ jurist zijn meestal goedkoper, maar komen voor eigen rekening.

Wil je juridische diensten zo betaalbaar mogelijk houden, dan kun je dus in veel gevallen volstaan met met de inschakeling van een gewone jurist.

Wil je als ondernemer of particulier meer informatie over de diensten van Legalance als gewone, universitair opgeleide jurist of een nadere kennismaking? Neem gerust contact op.

₁ Art. 7.10a lid 1 WHW; Regeling titulatuur hoger onderwijs (Stcrt. 2008, 111, p. 14, Stcrt. 2013/35337).
₂ De opleiding moet civiel effect hebben en erkend (geaccrediteerd) zijn door de overheid.
₃ Art. 4.3 Verordening op de advocatuur.
₄ < https://www.advocatenorde.nl/praktijkuitoefening/kwaliteitsbevordering >
₅ In strafzaken heeft de verdachte vooral een recht zich door een advocaat te laten bijstaan (art. 28 jo. 37 Sv, 6 EVRM) en geldt verplichte procesvertegenwoordiging alleen in cassatie (art. 437 Sv).
₆ Bijv. Rb Amsterdam 26 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5227.
₇ Wet op de Rechtsbijstand aan on- en minder-vermogenden.

Oktober 2020

De maatschap

Mon, 21 Sep 2020 07:06:35 GMT

Gelijkwaardig samenwerken

Onder een maatschap wordt een overeenkomst verstaan “ waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit voortkomende voordeel met elkaar te delen ” (art. 7a:1655 BW).

De wet onderscheidt nog de algemene₁ en de bijzondere maatschap₂ (art. 7a:1657 BW), maar dat onderscheid heeft in de praktijk weinig betekenis.

Als maatschap kun je je vak of beroep samen met anderen (natuurlijk persoon of rechtspersoon) uitoefenen onder en gezamenlijke naam. Deze rechtsvorm wordt bijvoorbeeld door advocaten, architecten en dierenartsen wel gehanteerd. Ook is deze rechtsvorm geschikt voor echtgenoten of partners. Op basis van gelijkwaardige samenwerking leveren alle vennoten (‘maten’) hun bijdrage. Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van geld, goederen, het genot van goederen en arbeid (art. 7a:1662 BW). En kan winst worden behaald en er kunnen kosten worden verminderd (bijvoorbeeld m.b.t. ondersteunend personeel). Er is geen startkapitaal nodig. In de meeste gevallen moet een maatschap wel worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Het is verstandig er goed over na te denken of dit voor jullie de beste rechtsvorm is.

Totstandkoming maatschap

De maatschap ontstaat in principe na de totstandkoming van de overeenkomst. Het samenwerkingsverband is als maatschap te beschouwen als uit de feitelijke situatie kan worden afgeleid dat partijen de wil hebben om op voet van gelijkwaardigheid, als vennoten in een maatschapsverband samen te werken₃. Er zijn dus geen formaliteiten voor nodig om een maatschap te hebben. Wel is het uiteraard raadzaam de afspraken schriftelijk vast te leggen in een maatschapscontract.

Al nagedacht over de handelsnaam waaronder jullie willen werken? Het is onder andere van belang daarmee geen verwarring te laten ontstaan met jullie concurrent.

Maatschapscontract

Een schriftelijk maatschapscontract is dus niet verplicht, maar wel aan te raden. Het geeft alle vennoten (en soms derden) duidelijkheid. Er kunnen (binnen bepaalde grenzen) afspraken over de winst- en verliesverdeling worden gemaakt, over beheersdaden (waar de handelingen in het kader van de onderneming vaak onder worden gebracht), over voorziening in de continuïteit van de maatschap, etc. De overdracht van allerlei ‘onderdelen’ van de maatschap aan achterblijvende vennoten is in de praktijk evengoed niet altijd eenvoudig.

Verdere juridische basis

Met overeenkomsten en andere juridische documenten leg je een goede basis voor jullie maatschap. Daarmee kun je je afspraken vastleggen, je risico’s beperken en voldoen aan de wettelijke plichten die je tegenover anderen hebt. Vaak verwerken jullie persoonsgegevens van klanten en eventueel van personeel en zijn jullie daarmee gebonden aan de verplichtingen uit de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Mogelijk doe je zaken met particulieren en dien je te voldoen aan de verplichtingen uit het consumentenrecht. Of je nu diensten aanbiedt of producten verkoopt, er zijn altijd specifieke regels waar je je bedrijf op moet afstemmen. Een goed begin is het halve werk.

Geen rechtspersoonlijkheid

Een maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Voor zover de vennoten als natuurlijk persoon bij de maatschap zijn berokken is er privaatrechtelijk geen onderscheid tussen privé- en zakelijk vermogen (werken vanuit een BV is mogelijk). De vennoten zijn meestal voor een evenredig deel aansprakelijk. Voor belastingschulden zijn zij dat ieder voor het geheel. Voor vennoten die gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben, kan het raadzaam zijn (alsnog) huwelijkse voorwaarden op te maken (art. 1:114 BW). Bij opdrachten is iedere vennoot in principe aansprakelijk voor het geheel, ook als de vennoot uit de maatschap stapt₄. De risico’s zijn te beperken met verzekeringen en goede overeenkomsten (denk aan jullie algemene voorwaarden). Zo kunnen jullie ook de aansprakelijkheid van individuele vennoten beperken.

Laat jullie goed informeren.

Beëindiging of wijziging maatschap

In art. 7a:1683 BW is bepaald dat de maatschap wordt ontbonden door
• het verloop van de tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan;
• het tenietgaan van een goed of de volbrenging van een handeling die het onderwerp van de maatschap was;
• opzegging van het maatschapscontract door een vennoot;
• overlijden, ondercuratelestelling of faillissement van een vennoot.

Ook kan de maatschap op vordering van een vennoot door de rechter worden wegens gewichtige redenen (art. 7a:1684 BW).

Vennoten kunnen zo nodig via de rechter tot een oplossing komen als zich onvoorziene omstandigheden voordoen (art. 6:258 BW).

Belastingen

Voor toepassing van de BTW is de maatschap ‘ondernemer’ en niet de afzonderlijke vennoten. Als jullie met de maatschap personeel in dienst nemen, gelden de loonheffingsregels ten aanzien van de maatschap.

Premies en verzekeringen

Er kan voor de maatschap wel een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering worden afgesloten.

Inschrijving UBO-register

Per 27 september 2020 moet een Ultimate Beneficial Owner van een maatschap worden opgenomen in het UBO-register. Het gaat om de uiteindelijk belanghebbenden van een organisatie₅, bijvoorbeeld personen die meer dan 25% direct of indirect eigendomsbelang hebben in een maatschap.

Lees onder andere ook de blogs ‘ Rechtsvormen; Zonder of met rechtspersoonlijkheid? ’ en ‘ De handelsnaam; Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten? ’ en het artikel ‘ Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint. En andere opdrachten uit de beginselen van de AVG. ’

₁ De algemene maatschap van winst bevat alleen wat partijen gedurende het bestaan van de maatschap door haar vlijt zullen verkrijgen (art. 7a:1659 BW).
₂ De bijzondere maatschap is de maatschap die alleen betrekking heeft op (•) bepaalde goederen of het gebruik of de vruchten daarvan, (•) een bepaalde onderneming en (•) de uitoefening van een bedrijf of beroep (art. 7a:1660 BW).
₃ Over stilzwijgende totstandkoming van een maatschap tussen dierenartsen: HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876.
₄ HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.
₅ Meer hierover: Stb. 2020, 339.

September 2020

Privacy van chauffeurs

Tue, 01 Sep 2020 14:28:18 GMT

Op de terminal en op de weg

Als je werkzaam bent als chauffeur krijg je regelmatig te maken met situaties waarvoor je persoonsgegevens worden verwerkt en die inbreuken op je persoonlijke levenssfeer vormen. Zo moet je je regelmatig identificeren en worden je ritten geregistreerd. Onder ‘persoonsgegevens’ verstaat de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Bijna elk ‘gegeven’ dat samenhangt met een persoon valt daaronder. Wat daarmee kan worden gedaan – bijvoorbeeld verzamelen, kopiëren of opslaan – is al snel te beschouwen als ‘verwerking’.

Grondslag
De AVG vereist dat voorafgaand aan die verwerkingen de grondslag daarvoor is bepaald. Art. 6 lid 1 AVG noemt de zes rechtmatigheidsgrondslagen:
a. Toestemming van de betrokkene
b. Een overeenkomst met de betrokkene
c. Wettelijke plicht
d. Vitaal belang van de betrokkene (voor medici)
e. Een overheidstaak
f. Een eigen gerechtvaardigd belang

Voor de gronden b. t/m f. geldt dat de verwerking van het persoonsgegeven voor dat doel noodzakelijk moet zijn (dus niet alleen maar handig).

Identificeren bij laden en lossen op terreinen of terminals en in havens
De eigenaar van een terrein kan de identiteit willen controleren van personen die het terrein betreden, zoals vrachtrijders. Een bedrijf wil er zeker van zijn goederen of vracht aan de juiste partij mee te geven. Daartegenover staat het belang van de chauffeur of trucker de inbreuk op zijn/haar/diens persoonlijke levenssfeer zo klein mogelijk te houden. Als voor het doel kan worden volstaan met inzage in iemands identiteitsdocument, dan is het voldoende om het document te laten zien. Soms worden bepaalde persoonsgegevens van iemands identiteitsbewijs (verplicht) opgeschreven. Het is dus niet altijd ‘noodzakelijk’ of toegestaan een kopie van het document (of QR-code) te maken of het document in te lezen. Verder is er wettelijk bepaald wie er voor welk doel gebruik mag maken van het burgerservicenummer. Het bedrijf of de organisatie moet ten tijde van verkrijging van de persoonsgegevens van de chauffeur aan hem/haar de nodige informatie verstrekken, zoals over de wettelijke plicht of grondslag, de doelen en de bewaartermijn (art. 13 AVG). Om identiteitsfraude te voorkomen, zijn bij de verwerking van identiteitsgegevens goede beveiliging en een beperkte bewaarduur van belang₁. Voor gevallen waarin een kopie moet worden verstrekt, kan het zinvol zijn als chauffeur zelf een exemplaar paraat te hebben waarop niet-noodzakelijke gegevens (denk ook aan de QR-code) onzichtbaar zijn gemaakt, de vermelding ‘kopie voor’ bevat met de naam van het bedrijf of organisatie en de datum van verstrekking.

Ritgegevens
Als chauffeur van een vrachtwagen of touringcar ben je gebonden aan rij- en rusttijden. De regels hiervoor staan in het Arbeidstijdenbesluit vervoer₂ (voor Nederland), de EG-Verordening 561/2006₃ (voor binnen Europa) en de European Agreement Concerning the Work of Crews of Vehicles Engaged in International Road Transport (AETR)₄ (voor buiten Europa). De Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) houdt transportinspecties. Ritgegevens hangen vaak samen met een persoon, de chauffeur. En die gegevens worden bijvoorbeeld verzameld en gebruikt in planningsprogramma’s, een boordcomputer of een tachograaf. De digitale tachograaf legt onder meer rij- en rusttijden, snelheid en afgelegde afstand vast. Meerdere verordeningen moeten als Eerste EU-mobiliteitspakket (‘ Mobility Package ’) bijdragen aan een veilige, efficiënte en sociaal verantwoordelijke wegvervoersector. Verordening 2020/1054₅ gaat over de rij- en rusttijden van vrachtwagenchauffeurs en de tachograaf en is sinds 20 augustus 2020 van toepassing. Digitale tachografen moeten zodanig worden ontworpen dat de privacy wordt gegarandeerd en verwerking van gegevens tot de in diverse verordeningen genoemde doeleinden moet worden beperkt (art. 7 lid 3 EU-Verordening 165/2014). Hier is zijn de ideeën van privacy by design en privacy by default uit art. 25 AVG in te herkennen. De tachograaf wordt ‘slimmer’ en de tachograafplicht wordt de komende jaren uitgebreid₆, waarmee ook het belang van privacy in het wegtransport toeneemt. Privacy-gerelateerde onderwerpen als digitalisering en automatisering van de informatie-uitwisseling krijgen medio 2025-2030 verder vorm met het Derde EU-mobiliteitspakket.

Rechten van chauffeurs
Als chauffeur heb je tegenover het bedrijf dat of de organisatie die je persoonsgegevens verwerkt een aantal rechten met betrekking tot je persoonsgegevens, opgenomen in art. 12-22 AVG. Zo kun je je persoonsgegevens inzien, laten wijzigen als ze onjuist zijn, ontvangen in een machineleesbaar formaat of laten verwijderen. Je kunt bezwaar maken tegen de verwerking of een toestemming weer intrekken. Bij klachten moet je terecht kunnen bij het betreffende bedrijf of die organisatie, maar je kunt ze ook voorleggen aan de Autoriteit Persoonsgegevens.

Lees ook het artikel " ’ Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint!’ En andere opdrachten uit de beginselen van de AVG . ” en de blogs " Contracteren in het wegtransport ", " Toestemming als AVG-grondslag " en " Het verwerkingsregister ".

₁ Vergelijk bijvoorbeeld Autoriteit Persoonsgegevens, onderzoeksrapport z2015-00836, juni 2017.
₂ Besluit van 14 februari 1998, houdende nadere regels inzake de arbeids- en rusttijden in of op voertuigen, aan boord van vaartuigen en voor loodsen (Arbeidstijdenbesluit vervoer), Stb. 1998, 125.
₃ Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad (Pb EU L 102/1 van 11 april 2006).
₄ European Agreement Concerning the Work of Crews of Vehicles Engaged in International Road Transport, 9 August 2006 (ECE/TRANS/ SC.1/2006/2), ook wel Europese Overeenkomst nopens de arbeidsvoorwaarden voor de bemanningen van motorrijtuigen in het internationale vervoer over de weg.
₅ Verordening (EU) 2020/1054 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2020 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 561/2006 wat betreft de minimumeisen voor maximale dagelijkse en wekelijkse rijtijden, minimumonderbrekingen en dagelijkse en wekelijkse rusttijden, en Verordening (EU) nr. 165/2014 wat betreft positionering door middel van tachografen (Pb EU L 249/1 31 juli 2020). Voor zover nodig werd in het Arbeidstijdenbesluit vervoer aan deze verordening uitvoering gegeven.
₆ Zo moeten nieuw geregistreerde vrachtwagens vanaf 21 augustus 2023 een slimme tachograaf type 2 (SMT2) hebben, die onder andere de positie van het voertuig, laden, lossen en grensovergangen bijhoudt. Voor reeds geregistreerde voertuigen geldt die plicht vanaf 31 december 2024.

September 2020

Foto: Goederenvervoer via Voorne-Putten (bij Europoort / Rotterdam)

Onmogelijkheid, redelijkheid en billijkheid.

Sun, 26 Apr 2020 10:20:09 GMT

Als nakoming van een overeenkomst belemmerd wordt door een epidemie of pandemie

April 2020

1. Inleiding

In de dierensector hebben we al epidemieën als mond-en-klauwzeer, Q-koorts, varkenspest, gekkekoeienziekte en de vogelgriep meegemaakt. Een pandemie die de humane gezondheid treft, komt minder vaak voor. Het zijn allemaal situaties met economische gevolgen, overheidsmaatregelen en contractuele vraagstukken. Doordat contractspartijen hun product, dier of dienst uit voor de virusuitbraak gesloten overeenkomsten niet kunnen leveren, hun werkzaamheden niet kunnen uitvoeren of niet aan hun betalingsverplichting kunnen voldoen, ontstaan lastige situaties. Gelukkig worden veel knelpunten samen opgelost. Om een beeld geven van de juridische wegen die partijen in dergelijke situaties openstaan, behandel ik in dit artikel de hoofdlijnen daarvan.
Eerst schets ik de context waarbinnen een overeenkomst plaats heeft. Dan ga ik in op de algemene regels en de onvoorziene omstandigheid. Vanuit praktijksituaties worden overmacht, de onmogelijkheid om na te komen en de onvoorziene omstandigheid bekeken. Ik sluit af met een slotwoord.

2. Context van de overeenkomst

Voor de beoordeling van de overeenkomst moet worden gekeken naar de aard en inhoud van de overeenkomst, individuele afspraken, al dan niet met bijbehorende algemene voorwaarden en de overeengekomen rechtsgevolgen. In de overeenkomst is bepaald welke verplichtingen de partijen tegenover elkaar hebben, oftewel welke prestatie zij moeten leveren en wanneer dat dient plaats te vinden. Zo kan zijn bepaald dat de ene partij een product zal leveren of een dienst zal verrichten en de andere partij daarvoor een geldsom betaalt.
   Op bepaalde soorten overeenkomsten zijn veel dwingendrechtelijke regels van toepassing. Van die regels kan niet in een overeenkomst worden afgeweken, bijvoorbeeld omdat deze kwetsbare partijen (consumenten, werknemers, huurders, etc.) beschermen. Voor dergelijke overeenkomsten is vaak ook een wettelijke bepaling te vinden die bij niet-nakoming vanwege omstandigheden als een epidemie of pandemie moet worden toegepast.
   Indien de betreffende overeenkomst niet dwingendrechtelijk is geregeld, dient te worden gekeken naar de inhoud van de overeenkomst. Mogelijk is daarin een bepaling opgenomen die overmacht door epidemie of pandemie regelt of in dergelijke uitzonderlijke situaties ontbinding, tussentijdse wijziging of opzegging (beëindiging) of heronderhandeling mogelijk maakt. Als dat het geval is, dan is het goed om de oplossing in (de uitleg van) de overeenkomst te zoeken. Indien de overeenkomst zelf geen mogelijkheden biedt of deels niet wordt toegepast, kunnen eventuele vraagstukken worden opgelost door de aanvullende werking van de wet, naar gebruik of naar redelijkheid en billijkheid.
   Deze laatste is mede bepalend voor wat partijen op grond van hun overeenkomst in hun onderlinge verhouding verplicht of gerechtigd zijn: het beperkt of verruimt de overeenkomst (art. 6:2 en 6:248 BW). Bij de vaststelling van wat in een concreet geval redelijk en billijk is, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen (art. 3:14 BW). Waar contractuele afspraken (al dan niet in crisistijd) geen uitkomst bieden, komen we deze vaak tegen.

3. De algemene regels bij niet-nakoming

Presteert de schuldenaar niet tijdig (niet, onvolledig of onjuist, etc.), dan is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Dit is vaak een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming niet kan worden toegerekend en er sprake is van overmacht (art. 6:75 BW).
   In zijn algemeenheid moet eerst worden bezien of de schuldenaar nog de mogelijkheid heeft om na te komen en wanneer. Er wordt onderscheid gemaakt tussen tijdelijke en blijvende onmogelijkheid (art. 6:74 lid 2 BW). Het uitgangspunt is ‘pacta sunt servanda’ (afspraak is afspraak) dus als de mogelijkheid op nakoming nog bestaat, moet de schuldenaar meestal nog schriftelijk in de gelegenheid worden gesteld binnen een redelijke termijn aan zijn verplichting te voldoen (art. 6:82 lid 1 BW, ingebrekestelling). Als nakoming blijvend onmogelijk is, is het stellen van zo’n termijn uiteraard niet zinvol. Als niet alsnog wordt nagekomen, is de schuldenaar in verzuim. Dan heeft de schuldeiser verschillende mogelijkheden₁:
• Nakoming vorderen (art. 3:296 BW); de rechter zal daartoe in beginsel veroordelen, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is (al dan niet met overmacht);
• Ontbinding (art. 6:265 BW) of gedeeltelijke ontbinding, waarmee (een gedeelte van) de betaling komt te vervallen of ongedaan gemaakt moet worden (art. 6:271 BW). De ontbinding moet in redelijke verhouding staan tot de tekortkoming. Vaak is de hiervoor omschreven verzuimregeling relevant;
• Schadevergoeding vorderen (art. 6:74 BW). Ook hier geldt vaak de verzuimregeling, maar bij blijvende onmogelijkheid bestaat al een recht op vervangende schadevergoeding₂. Als de schuldenaar kan aantonen dat de omstandigheden voor hem tot overmacht (art. 6:75 BW) hebben geleid, dan is hij niet aansprakelijk voor de schade (de drempel ligt hoog, maar overmacht door een wettelijk verbod zou kans van slagen kunnen hebben₃). Een eventuele schadevergoeding wordt bepaald naar de regels van afdeling 6.1.10 BW.
   Bij blijvende onmogelijkheid kan dus geen nakoming worden gevorderd. Zowel bij absolute als bij relatieve onmogelijkheid is de onmogelijkheid blijvend. Van relatieve onmogelijkheid is sprake als nakoming theoretisch nog wel kan, maar moreel, juridisch of praktisch gezien niet. De gezondheidsrisico’s bij een humane virusuitbraak kunnen tot een morele onmogelijkheid leiden. Nakoming is juridisch onmogelijk als de prestatie of handeling in strijd is met een wettelijk verbod, zoals een vervoersverbod ten aanzien van dieren of dierlijke producten of een reisverbod voor de mens. Praktische onmogelijkheid doet zich bijvoorbeeld voor als nakoming theoretisch nog wel mogelijk is maar tot buitenproportioneel hoge kosten₄ en lasten₅ zou leiden en daarom in redelijkheid niet kan worden verlangd.
   Bij tijdelijke onmogelijkheid zal er vertraging in de nakoming zijn, maar er kan op termijn wel uitvoering worden gegeven aan de overeenkomst. Niet uitgesloten is dat nakoming alsnog blijvend onmogelijk wordt.

4. Uitzonderlijk en onvoorzien

Art. 6:258 BW biedt de mogelijkheid om in uitzonderlijke situaties via de rechter de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’. Het uitgangspunt is dat de overeenkomst moet worden nagekomen, dus bij een beroep op dit artikel moeten de omstandigheden echt uitzonderlijk zijn. Het artikel dient terughoudend te worden toegepast₆.
   De term ‘onvoorzien’ duidt niet op onvoorzienbaarheid, maar op de vraag of partijen een voorziening hebben getroffen in hun overeenkomst. Het gaat om omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst ontstaan en die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd₇ (waarbij onvoorzienbaarheid wel kan meewegen). De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
   De rechter kan het beroep afwijzen omdat (1) partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien, (2) de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1) of (3) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).
   Als de rechter wel overgaat tot wijziging of ontbinding is het uitgangspunt herstel van het contractuele evenwicht, waarbij de oorspronkelijke rechtsgevolgen in het oog worden gehouden₈. Daarom kan hij in de eerste plaats terugwerkende kracht toekennen aan de wijziging of ontbinding. De wijziging of ontbinding kan de gehele overeenkomst betreffen of een gedeelte daarvan. Ook kan het tijdelijke werking hebben, al dan niet met terugwerkende kracht.
   Een procedure is niet nodig als de contractspartijen zelf voorzien in hun onvoorziene omstandigheid. Zo kunnen partijen zelf de voorwaarden bepalen en de druk van een procedure op hun contractuele relatie voorkomen.

5. Enkele (on)mogelijkheden in de praktijk

In de praktijk zijn knelpunten in de betalingsmogelijkheden, in plotselinge schaarste van een product of in leverings- of vervoersmogelijkheden van een product of dienst denkbaar.
   Bij een epidemie of pandemie kunnen de inkomsten van een schuldenaar ineens wegvallen waardoor hij zijn rekeningen niet meer kan betalen. Uit de rechtspraak volgt dat een dergelijke betalingsonmacht voor zijn risico komt₉ en er dus geen overmacht (art. 6:75 BW) bestaat. Daaruit volgt dat die partij gewoonlijk aan zijn betalingsverplichting moet voldoen en aansprakelijk blijft voor schade. Of er nieuwe ontwikkelingen komen en wat die inhouden, moet worden afgewacht. In plaats van de gang naar de rechter zal een betalingsregeling of schikking vaak een betere uitweg zijn. Aan de zijde van de schuldeiser bestaat bij het uitblijven van de betaling de mogelijkheid tot ontbinding (art. 6:265 BW). Ten aanzien van geleverde producten ontstaat daarmee een ongedaanmakingsverplichting (art. 6:271 BW) die recht geeft op retournering daarvan.
   Als de epidemie of pandemie leidt tot plotselinge schaarste van een product, zal de prijs daarvan stijgen. Die prijsstijging maakt het niet per definitie (in absolute zin) onmogelijk om het product of dier te leveren. De overeenkomst zal meestal gewoon moeten worden nagekomen. Een beroep op onmogelijkheid of overmacht wordt niet snel toegewezen. Als de kosten buitenproportioneel zijn, kan nakoming als relatief onmogelijk worden beschouwd₁₀ en staan de mogelijkheden van ontbinding en vervangende schadevergoeding open. Maar als de schaarste ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst al voorzienbaar was, kan men zich op het verwezenlijken daarvan niet meer beroepen₁₁. De prijsverhoudingen kunnen veranderen bij een overeenkomst die voorafgaand aan de epidemie of pandemie is gesloten en pas daarna hoeft te worden uitgevoerd, vooral als die periode langer duurt. Dit kan gelden voor (dierlijke) producten, maar bijvoorbeeld ook bij de aankoop van een jong dier dat pas later gespeend en getransporteerd wordt. Als het contractuele evenwicht tussen prestatie en tegenprestatie geheel is verbroken wordt de onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) toegepast₁₂. Of een prijswijziging in een concreet geval onevenwichtig is, moet worden bezien vanuit de (stilzwijgend) overeengekomen verdisconteerde risicoverdeling. Dit moet worden beoordeeld naar uitleg van de overeenkomst.
   Waar de schuldenaar wel kan leveren, maar de schuldeiser de prestatie niet kan ontvangen, ligt het risico in beginsel bij de schuldeiser. Die zal aan zijn betalingsverplichting moeten voldoen. In geval van een epidemie of pandemie kan hij zich mogelijk beroepen op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) of schuldeisersovermacht (art. 6:58 BW). Een dergelijke situatie deed zich voor tijdens de vogelpestepidemie. Er werd plotseling en onvoorzienbaar gebod ingesteld tot stilleggen van de bedrijfsvoering en vernietiging van eieren en kuikens, tezamen met een vervoersverbod in het gebied van schuldeiser. Het feit dat de schuldeiser de eieren niet kon ontvangen, viel hem niet te verwijten en behoorde niet ingevolge art. 6:75 BW voor zijn rekening te komen. De rechtbank wees het beroep op schuldeisersovermacht toe. De rechtsgevolgen daarvan zijn niet wettelijk geregeld, maar worden bepaald door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). De productprijs werd aangepast₁₃. Waar de producten feitelijk waren afgenomen werd het beroep op schuldeisersovermacht afgewezen₁₄.
   Eventueel kan een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) nog een uitkomst bieden als de schuldeiser een product wel kan ontvangen, maar bijvoorbeeld door een wettelijk verbod of afgenomen vraag niet meer kan benutten.
   Als een overheidsmaatregel een belemmering vormt voor een schuldenaar om te leveren en hij dus niet kan presteren, dan kan de schuldeiser de overeenkomst om die reden ontbinden. Bij een succesvol beroep op overmacht, zal de schuldenaar geen schadevergoeding verschuldigd zijn₁₅. Als een contractuele overmachtsclausule ontbreekt, dan geldt de wettelijke overmachtsregeling (art. 6:75 BW). De drempel ligt hoog, maar overmacht door een wettelijk verbod zou kans van slagen kunnen hebben₁₆. Soms heeft de schuldeiser een contractuele beëindigingsbevoegdheid bij langdurige overmacht.
   Overeenkomsten waaruit voortdurende of terugkerende rechten en plichten voortvloeien (‘duurovereenkomsten’) hebben vaak een beëindigingsclausule. Soms is de opzeggingsmogelijkheid wettelijk geregeld. Ontbreekt het aan een contractuele of wettelijke regeling, dan kan de beëindigingenmogelijkheid uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW)voortvloeien, al dan niet met een beroep op art. 6:258 BW₁₇.

6. Tot slot

Epidemieën als mond-en-klauwzeer, Q-koorts, varkenspest, gekkekoeienziekte en de vogelgriep en een pandemie als corona leiden tot lastige situaties bij de nakoming van overeenkomsten. Gelukkig lost de mens veel knelpunten op een praktische manier op. In dit artikel heb ik de hoofdlijnen behandeld die een beeld geven over de juridische mogelijkheden die partijen hebben als een epidemie of pandemie aan nakoming van een overeenkomst in de weg ligt. Om te beginnen is de context van individuele afspraken, algemene voorwaarden, dwingend en aanvullend recht geschetst en het belang van de redelijkheid en billijkheid aangegeven. Daarna zijn de algemene regels geïntroduceerd, vormen van ‘onmogelijkheid’ uitgelegd. Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheid kwam aan de orde. De besproken instrumenten zijn aan de hand van enkele denkbare knelpunten uitgelegd. De redelijkheid en billijkheid kwam daarin regelmatig terug. Dit artikel gaat over juridische oplossingen in zijn algemeenheid. Voor een goede benadering van een concrete situatie zijn vele feiten en omstandigheden relevant en is (vroegtijdig) juridisch advies raadzaam.

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

₁   Als vroegtijdig duidelijk is dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk wordt, kunnen de wegen van ontbinding en (vervangende) schadevergoeding soms al eerder worden bewandeld (art. 6:80 lid 1 sub a BW).
₂   Parl. Gesch. Boek 6, p. 311.
₃   Vergelijk: Rb. Arnhem 4 mei 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AT6050.
₄   HR 21 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5738 (Unigro/Oosterhuis).
₅   HR 4 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4732 (Kinheim/Pelders).
₆   Het artikel is een lex specialis van art. 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) en verdient dezelfde terughoudendheid als volgt uit de bewoording van art. 6:248 lid 2 BW (MvA II, Parl.Gesch. 6, p. 974); Parl. Gesch. Boek 6, p. 969; HR 27 april 1984, ECLI:NL:PHR:1984:AG4797 (NVB/Sipke Helder,NVB/Helder), HR 10 juli 1989, NJ 1989, 789, HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152 (Campina/van Jole); HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587 (Weena-Zuid, Briljant Schreuders/ABP); HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615 (Gemeente Bronckhorst).
₇   Het komt er op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan, of zij in de mogelijkheid van het intreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (Parl. Gesch. Boek 6, p. 968, 973). Bij omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al bestonden kan sprake zijn van dwaling (art. 6:228 BW).
₈   MvA II, Parl.Gesch. Boek 6, p. 974.
₉   O.a. Hof Arnhem 19 december 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9788, Rb. Zutphen 19 oktober 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AU5519 (Vogelpest), r.o. 7.5 en Rb. Oost-Brabant 23 maart 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:1763, r.o. 4.4. In de laatste uitspraak was er voor aanvang van coronacrisis al betalingsachterstand.
₁₀ HR 21 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5738 (Unigro/Oosterhuis).
₁₁ Zie C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burger-lijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte,Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 340 e.v. Waar twee maanden na het uitbreken van SARS een contract werd getekend, was geen sprake van overmacht als bedoeld in art. 79 Weens Koopverdrag: China International Economic & Trade Arbitration.
₁₂ HR 12 juni 1987, NJ 1988/150 (Kriek/Smit).
₁₃ Rb. Arnhem 4 mei 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AT6050.
₁₄ Hof Arnhem 19 december 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9788, r.o. 4.7.
₁₅ Behoudens het bepaalde in art. 6:78 BW.
₁₆ Vergelijk: Rb. Arnhem 4 mei 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AT6050.
₁₇ HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3069 (VEH/VSM).

Het verwerkingsregister

Sun, 01 Mar 2020 08:23:59 GMT

Over de AVG-registerplicht en hoe je daaraan voldoet

Wie als ondernemer, bedrijf of organisatie persoonsgegevens verwerkt en bepaalt welke persoonsgegevens dat zijn, voor welk doel die worden verwerkt en met welke middelen, is voor de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) een ‘verwerkingsverantwoordelijke’. Op grond van art. 30 AVG heb je dan meestal ook een registerplicht (of documentatieplicht). Organisaties met meer dan 250 medewerkers moeten een verwerkingsregister bijhouden, maar de plicht geldt ook onder één van de volgende omstandigheden:

Bij niet-incidentele verwerking van persoonsgegevens. Denk bijvoorbeeld aan een klantenadministratie, personeelsadministratie, patiëntendossiers van personen, ledenadministratie, etc.. Bij incidentele gegevensverwerking kan het gaan om bijvoorbeeld de deelnemerslijst voor een eenmalig evenementje;
Bij de verwerking van gegevens met een hoog risico voor de rechten en vrijheden van de personen van wie je persoonsgegevens verwerkt, bijvoorbeeld door grootschaligheid, stelselmatigheid of grote gevolgen van de verwerking;
Bij de verwerking van ‘bijzondere persoonsgegevens’. Hieronder vallen o.a. gegevens m.b.t. godsdienst, gezondheid, politieke voorkeur of strafrechtelijke gegevens.

De registerplicht is dus ook voor verwerkingsverantwoordelijken als kleine ondernemers, ZZP’ers, bedrijven uit het MKB, verenigingen etc. relevant.

Bij twijfel of de plicht in jouw geval van toepassing is, is het raadzaam een verwerkingsregister op te stellen. Als je al je verwerkingsactiviteiten netjes geregistreerd hebt, loopt je geen onnodig risico op boetes en heb je zelf ook overzicht. Hoewel het woord ‘register’ wellicht doet denken aan een omvangrijke administratie, hoeft dat niet het geval te zijn.

Wat zet je als verwerkingsverantwoordelijke in je register?

je naam en contactgegevens (bij vestiging buiten de EU, jouw vertegenwoordiger) en – indien van toepassing – gegevens van je Functionaris Gegevensbescherming en een eventuele andere organisatie met wie je gezamenlijk de verantwoording draagt;
de doelen van de gegevensverwerking (bijv. verkoop). Uit oogpunt van de verantwoordingsplicht is het goed hierbij ook de grondslag en een onderbouwing te vermelden;
een beschrijving van de categorieën gegevens (bijv. NAW-gegevens, camerabeelden, IP-adres);
een beschrijving van de categorieën van personen (bijv. klanten);
de categorieën ontvangers waar de gegevens aan verstrekt worden of zullen worde, o.a. die buiten de EU en internationale organisaties;
indien van toepassing, doorgiften van persoonsgegevens aan landen buiten de EU of een internationale organisatie, aangevuld met documentatie over de getroffen passende waarborgen;
de beoogde bewaartermijnen van de gegevens;
een beschrijving van de wijze waarop de gegevens zijn beveiligd (bijv. door gebruik van een wachtwoord, encryptie, pseudonimisering).

Als het register eenmaal opgesteld is, moet je het actueel en volledig houden. Elke verandering in de verwerking van persoonsgegevens – bijvoorbeeld het gebruik van een nieuw soort persoonsgegeven of een nieuw verwerkingsdoel – moet worden opgenomen in het register. Het register dient in schriftelijke vorm beschikbaar te zijn, maar je mag zelf kiezen op welke manier je dat realiseert, bijvoorbeeld op papier of digitaal, in Word of Excel, in een softwareprogramma, etc.

Verwerk je als bedrijf of organisatie in opdracht van een verwerkingsverantwoordelijke persoonsgegevens (en bepaal je niet zelf de verwerkingsdoelen en middelen), dan ben je ‘verwerker’ en zet je het volgende in je register:

je eigen naam en contactgegevens (bij vestiging buiten de EU, jouw vertegenwoordiger) en die van je opdrachtgevers (en/of hun vertegenwoordigers) en – indien van toepassing – gegevens van de Functionaris Gegevensbescherming;
de categorieën van verwerkingen die in opdracht van iedere verwerkingsverantwoordelijke worden uitgevoerd;
informatie over doorgifte van gegevens naar landen buiten de EU of internationale organisaties aangevuld met documentatie over de getroffen passende waarborgen;
de bewaartermijnen van de gegevens;
een beschrijving van de wijze waarop de gegevens zijn beveiligd (bijv. door gebruik van een wachtwoord, encryptie, pseudonimisering).

Met behulp van het register leg je verantwoording af aan de toezichthouder (Autoriteit Persoonsgegevens), maar het helpt je ook om zelf de stand van zaken en verbeterpunten inzichtelijk te hebben. Een register is niet bedoeld voor publicatie (daarvoor is de privacyverklaring) en mag aanvullende informatie bevatten.

Lees ook het artikel ‘’ ’Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint!’ En andere opdrachten uit de beginselen van de AVG. ” en de blogposts ' Toestemming als AVG-grondslag ' en ' De verwerkersovereenkomst '.

Maart 2020

Onderweg met de milieuzone.

Fri, 07 Feb 2020 21:36:46 GMT

Ontwikkelingen 2020

Februari 2020

1. Inleiding

De luchtkwaliteit wordt onder andere beïnvloed door auto’s, schepen, industrie, landbouw en de natuur. Om de negatieve invloed van het verkeer daarop te beperken, wordt door gemeenten gebruik gemaakt van een milieuzone: een afgebakend gebied waar alleen voertuigen mogen rijden die aan bepaalde uitstooteisen voldoen. De steden Amsterdam, Arnhem, Breda, Delft, Den Bosch, Den Haag, Eindhoven, Leiden, Maastricht, Rijswijk, Rotterdam, Tilburg en Utrecht hebben op dit moment een milieuzone₁. Op de Maasvlakte hanteert de Gemeente Rotterdam een Euro VI-zone voor vrachtwagens₂.
De maatregel richt zich vooral op (of tegen) duurzame, oudere dieselauto’s en moet (dreigende) overschrijdingen van grenswaarden voor fijnstof (PM₁₀, PM₂․₅, EC) en stikstofdioxide (NO₂) voorkomen. Ondertussen wordt ook het gebruik van schone(re) voertuigen of andere vormen van vervoer gestimuleerd. Elke gemeente deed dat op haar eigen manier.
Om uit oogpunt van begrijpelijkheid een grote diversiteit in milieuzones en bebording te beperken, is op 1 januari 2020 het Besluit van 29 oktober 2019 tot wijziging van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, het Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer en het Kentekenreglement in verband met de harmonisatie van milieuzones (hierna: het ‘Harmonisatiebesluit’) in werking getreden₃. Gemeenten met een milieuzone zullen daar in de periode tot 29 oktober 2020 uitvoering aan gaan geven. In dit artikel wordt ingegaan op het ontstaan van de diversiteit in milieuzones, de hoofdlijnen van de nieuwe harmonisatie, aandachtspunten en nuanceringen bij het instrument, nul-emissiezones, de compensatiemogelijkheden en de handhaving. Ik sluit af met enkele ideeën voor de dieselrijder.

2. Diversiteit in milieuzones

Een milieuzone wordt ingesteld door middel van een verkeersbesluit. Voor zover het wegbeheer onder de gemeente valt, is het college van burgemeester en wethouders bevoegd (art. 18 lid 1 sub d Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994)). In art. 86d Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990) is bepaald dat een milieuzone kan worden ingesteld voor dieselvrachtwagens die niet voldoen aan Euroklasse IV. Verder kan een gemeentebestuur de milieuzone zelf vormgeven. Het college had met een combinatie van een verkeersbord met onderborden, zoals geregeld in het Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer (BABW) en het RVV 1990 verschillende mogelijkheden om de milieuzone aan te duiden. Ook die keuze kwam in het verkeersbesluit. Zo was maatwerk mogelijk, maar zo is ook een diversiteit in milieuzones ontstaan met verschillende criteria zoals het type voertuig, de brandstofsoort, de datum eerste toelating (DET) van het voertuig en nog in beperkte mate de emissieklasse. De DET zegt natuurlijk weinig over de feitelijke uitstoot. Afdeling advisering van de Raad van State vond de DET als onderscheidingscriterium dan ook ‘tamelijk willekeurig’₄.
In de rechtspraak wordt aan het college beleids- en beoordelingsruimte gelaten bij het nemen van verkeersbesluiten als milieuzones₅. Op grond van art. 21 BABW dient de motivering van het verkeersbesluit in ieder geval de beoogde doelstelling(en) te bevatten. De aan het besluit ten grondslag gelegde belangen, bedoeld in art. 2 lid 1 en 2 WVW 1994, moeten worden aangegeven en er moet inzichtelijk zijn gemaakt op welke wijze de belangen tegen elkaar zijn afgewogen₆. Daaronder vallen het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte overlast, hinder of schade en de gevolgen voor het milieu. Vanuit milieuoverwegingen is behalve fijnstof (PM₁₀, PM₂․₅, EC) en stikstofdioxide (NO₂) ook de CO₂-uitstoot een aandachtspunt. In het Urgenda-arrest is de Staat bevolen vaart te zetten achter het tegengaan van klimaatverandering₇. In dat verband moet worden bedacht dat de CO₂-uitstoot van een diesel in een lagere emissieklasse vaak lager is zijn dan bij een benzineauto van een vergelijkbaar type in een hogere emissieklasse.

Behalve de milieuzone, stelde het college van burgemeester en wethouders een ontheffingsbeleid vast met voorwaarden waaronder ontheffing kan worden verleend voor toegang tot haar milieuzone. Met een ontheffing kon een specifiek voertuig dat de milieuzone in beginsel niet in mag, toch de milieuzone inrijden. Een ontheffing kon vaak voor een dag of voor een langere periode worden aangevraagd.

3. De harmonisatie van milieuzones

Op rijksniveau is een harmonisatie tot stand gebracht met als doel een eenvoudig en duidelijk instrument te ontwikkelen, waarmee gemeenten de luchtkwaliteit kunnen verbeteren en dat weggebruikers begrijpen₈. De milieuzone moet leiden tot een verschuiving richting schonere voertuigen.
   Voertuigen met een zeer beperkte actieradius – zoals brom- en snorfietsen – zijn vanwege hun sterk lokale karakter niet meegenomen in de harmonisatie₉. Daarnaast werd het niet nodig gevonden de milieuzone te laten gelden voor sterk vervuilende benzineauto’s omdat het aantal beperkt is en verder afneemt₁₀ (hetgeen voor dieselauto’s evengoed geldt₁₁). Het instrument van de milieuzone is in feite gericht op (of tegen) de werkpaarden die hun kilometers meestal buiten de stad afleggen, namelijk de voertuigen met een dieselmotor. Het geharmoniseerde systeem is gebaseerd op de emissieklasse daarvan₁₂ (via het kenteken te raadplegen op https://www.rdw.nl/).
   Met de harmonisatie wordt de betekenis van verkeersbord C22a – een rond wit bord met een rode rand en de tekst ‘milieuzone’ – verruimd en zal behalve voor vrachtauto’s met een dieselmotor ook kunnen gelden voor personen- en bedrijfsauto’s en bussen op diesel. Met een onderbord wordt aangegeven op welke categorieën voertuigen de zone van toepassing is en aan welke emissieklasse deze voertuigen minimaal moeten voldoen om de milieuzone in te mogen rijden (toegangsregime)₁₃.
Die toegestane emissieklasse wordt behalve met een getal ook met een kleur aangeduid: geel voor emissieklasse 3, groen voor emissieklasse 4, blauw voor emissieklasse 5 en paars voor emissieklasse 6. Per 1 januari 2022 en 1 januari 2025 worden die minimale emissieklassen verhoogd om toe te werken naar steeds schonere lucht.
    Bij het verkeersbesluit dient de gemeente de effectiviteit en proportionaliteit van de milieuzone te onderbouwen en de gevolgen voor de inwoners en weggebruikers daarbij te betrekken. In dit verband kan de actuele luchtkwaliteit worden nagegaan op www.luchtmeetnet.nl. Vervolgens is het causaal verband tussen luchtkwaliteit en verkeer (dieselauto’s) relevant. Informatie over luchtvervuiling en gezondheidseffecten – gebaseerd op vele onderzoeken – is te vinden in het rapport ‘ Review of evidence on health aspects of air pollution ’ van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO, 2013)₁₄. Met het oog op de snelle daling van schadelijke stoffen is ‘afstand houden tot de weg’ volgens dit rapport de beste maatregel om gezondheidsschade te voorkomen. In verband met de proportionaliteit zou bijvoorbeeld kunnen worden gekeken naar de omvang van het gebied (minimaal), de sociale gevolgen voor individuen en de economische gevolgen voor ondernemers in het gebied. De overheid behoort geen mededingingsproblemen te veroorzaken. Ook moet rekening gehouden worden met de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU), de bestaanszekerheid (art. 20 Gw) van dieselautobezitters en de Dienstenrichtlijn₁₅, waarvan hoofdstuk III ook op een zuiver interne situatie van toepassing is₁₆. Bij de besluitvorming dient de gemeente ook het instrument milieuzone af te wegen tegen andere maatregelen die de luchtkwaliteit kunnen verbeteren₁₇. Een lastig punt is wellicht dat de harmonisatie voor de toegang tot milieuzones voor personenauto’s en bestelauto’s een gelijk regime hanteert, omdat zij van een vergelijkbare motor zijn voorzien₁₈. Een vergelijkbare motor maakt de proportionaliteit en effectiviteit van de maatregel voor die categorieën nog niet vergelijkbaar. Een milieuzone voor personen- en bestelauto’s treffen we in Arnhem en Utrecht. Met het oog op de harmonisatie en na een dieselverbod en een sloopregeling heeft het College van B & W van de Gemeente Rotterdam besloten deze categorieën dieselauto’s uit oogpunt van effectiviteit en proportionaliteit weer toe te laten₁₉. De Gemeente Amsterdam had al een milieuzonebeleid voor bestelauto’s en wil dit doortrekken naar personenauto’s₂₀.
Met de harmonisatieregeling kan een gemeente nog steeds een de milieuzone voor alleen vrachtauto’s, voor alleen bussen of voor een combinatie van vrachtauto’s en bussen hanteren₂₁.
    Over het ontwerpverkeersbesluit kan een zienswijze worden ingediend. In vervolg op het definitieve besluit kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank. Het is nu afwachten welke ontwikkelingen de harmonisatie brengt in de uitspraken van de rechter.
    Met het Harmonisatiebesluit zijn kampeerwagens (campers) binnen de woonplaats van de houder, voertuigen van veertig jaar of ouder (klassiekers, oldtimers), bij de RDW specifiek geregistreerde rolstoeltoegankelijke voertuigen en specifieke vrachtauto’s vrijgesteld van de milieuzone₂₂. Dit is opgenomen in art. 86d lid 5 RVV 1990. Voor voertuigen van veertig jaar of ouder verwijst het Harmonisatiebesluit naar het bredere begrip ‘mobiel erfgoed’, als bedoeld in de Memorie van Toelichting bij de Erfgoedwet. Er wordt in Nederland een grote diversiteit aan mobiel erfgoed voor toekomstige generaties behouden. Het is een bron van het verhaal over onze geschiedenis. Als er af en toe een oldtimer in het straatbeeld verschijnt, is het verleden weer even zichtbaar en dat versterkt ons cultureel en historisch besef₂₃. De oude diesel die aan sloopregelingen ontkomt, kan het verhaal van onze (motor)rijtuigengeschiedenis aanvullen en doorvertellen.
   Eigenaren van andersoortige (bijzondere) voertuigen kunnen bij hun gemeente een ontheffing op grond van art. 87 RVV 1990 aanvragen voor milieuzones. Die wordt in elk geval verleend voor voertuigen die voor minimaal € 500,00 zijn aangepast in verband met een handicap (art. 86d lid 6 sub a RVV 1990). Van grote meerwaarde is dat deze ontheffingen met de harmonisatie landelijke werking hebben gekregen, dat wil zeggen dat een verleende ontheffing wordt overgenomen door overige gemeenten met een milieuzone₂₄. Ontheffingen ex art. 86d lid 6 sub b RVV 1990 voor bijvoorbeeld kermiswagens, exceptioneel transport en verhuisauto’s zullen via een loket van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland worden geregeld₂₃: https://www.rvo.nl/.

Meer informatie en actuele ontwikkelingen zijn te vinden op de website https://www.milieuzones.nl/.

4. Nul-emissiezone

Naast of los van een milieuzone kan een gemeente ook een nul-emissiezone invoeren. Met dat instrument wordt beoogd dat in 2025 de stadskernen van de bij de Green Deal Zero Emission Stadslogistiek aangesloten gemeenten in Nederland emissievrij worden beleverd. Het gaat dus om goederenvervoer. Het Harmonisatiebesluit benadrukt dat het een gemeente niet vrij staat om een nul-emissiezone vast te stellen voor andere voertuigen dan de in art. 86e RVV 1990 genoemde bedrijfs- en vrachtauto’s₂₆. Bij een evaluatie van de harmonisatie (gepland in 2022) wordt bezien op welke termijn personenvervoer onder de nul-emissiezone zou kunnen vallen.

5. Compensatie

Het Harmonisatiebesluit geeft aan dat gemeenten die ervoor kiezen om een milieuzone in te voeren een inschatting kunnen maken van de gevolgen voor de administratieve lasten en nalevingskosten van burgers en bedrijfsleven. De omvang van deze gevolgen is afhankelijk van de concrete besluitvorming en eventuele compensatie₂₇. Hetzelfde zal gelden bij invoering van een nul-emissiezone in 2025.
Burgers die door rechtmatig overheidshandelen in vergelijking tot anderen onevenredig zwaar worden getroffen, dienen op grond van het ‘égalité devant les charges publiques’-beginsel een redelijke compensatie te ontvangen. Tot op zekere hoogte moeten nadelige gevolgen die burgers en bedrijven ondervinden van bijvoorbeeld een verkeersbesluit worden geaccepteerd. Inmiddels is aanvaard dat schade die door rechtmatig overheidshandelen is ontstaan en die buiten het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico valt, voor vergoeding in aanmerking komt. Het beginsel strekt ertoe de lasten van overheidsoptreden gelijk over de burgers te verdelen₂₈ en vinden we terug in art. 4:126 Awb (nadeelcompensatie). Waar compensatie voor onevenredig nadeel ontbreekt, is de rechtmatigheid van het overheidshandelen in het geding₂₉.
Ook art. 1 EP EVRM kan een grondslag bieden voor (gedeeltelijke) vergoeding van de schade. Dit artikel geeft een ieder recht op het ongestoord genot van eigendom. Het eigendomsbegrip wordt hier ruim opgevat en omvat ook rechten en belangen met een economische waarde. Eigendom mag alleen worden ontnomen in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Eigendom mag ook worden gereguleerd als dat in het algemeen belang is. Bij ontnemings- en reguleringsmaatregelen dient een ‘fair balance’ te worden gerespecteerd₃₀ tussen de eisen van het algemeen belang van de gemeenschap enerzijds en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu anderzijds. Daarbij geldt ook dat de inbreuk niet mag resulteren in een ‘individuele en onevenredige last’₃₁. Verder dient er (2) een redelijke mate van evenredigheid te zijn tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd₃₂ en (3) moet worden meegewogen in hoeverre aanspraak bestaat op vergoeding voor de inbreuk op het eigendomsrecht₃₃. Deze grondslag heeft een ruimere werking dan het égalité-beginsel₃₄. Als preventie van schending onmogelijk is, dient ‘adequate redress’ te worden verleend₃₅, dat wil zeggen een geschikt rechtsherstel.

6. Handhaving milieuzone en nul-emissiezone

Ten aanzien van een voertuig dat een milieuzone binnenrijdt, kan op verschillende manieren worden gecontroleerd of het aan de eisen voldoet. Gemeenten werken vooral met camera's die automatisch de kentekens van alle voertuigen scannen (‘Automatic Number Plate Recognition’, ANPR). Bij Nederlandse voertuigen worden de in Kentekenregister van de RDW geregistreerde brandstofsoort en emissieklasse gebruikt₃₆. Hoewel buitengewoon opsporingsambtenaren belast zijn met de handhaving van de openbare orde₃₇, worden zij in een enkele gemeente ingezet voor de (handmatige) handhaving van de milieuzone₃₈. Vanwege het leefbaarheidscriterium heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de bevoegdheid daartoe aangenomen₃₉. Overtreding van de geslotenverklaring van een milieuzone of nul-emissiezone zal leiden tot het opleggen van een geldboete ingevolge de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (WAHW, ‘Wet Mulder’). Wil een boete bij de rechter standhouden, dan zal zowel de deugdelijk geplaatste₄₀ bebording van de milieuzone als het voertuig gepositioneerd binnen de milieuzone op de foto te zien moeten zijn₄₁.

7. Slot

Hoewel de harmonisatie van milieuzones verduidelijking geeft, blijft de milieuzone extra routeplanning en alertheid van de dieselrijder vragen. De bestuurder van een dieselauto moet de emissieklasse van het voertuig weten. Het is een idee dieselauto’s die door verschillende personen worden gebruikt, te voorzien van een sticker op het dashboard. Wie minder bekend is in een stad waar zijn voertuig een milieuzone niet in mag, doet er goed aan op veilige afstand van de begrenzing te blijven. Ook moet de dieselrijder nieuwe milieuzones, zijn voertuigcategorie en de data waarop de minimale emissieklassen worden verhoogd in de gaten houden. Een behouden autorit gewenst!

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

₁   < https://www.milieuzones.nl/locaties-milieuzones >
₂   Wegverkeersbesluit Maasvlakte Euro VI 2014 d.d. 22 mei 2012 (of zoals nadien gewijzigd).
₃    Stb. 2019, 398.
₄   Advies Raad van State inzake het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur tot wijziging van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (enkele technische aanpassingen) (Stcrt.2017, 28131, p. 3-4).
₅   Bijv. ABRvS 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1845.
₆   Bijv. ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:300, r.o. 5.1 en Rb. Amsterdam 29 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8753, r.o. 3.2.3.
₇ HR 13 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:887 (Urgenda/Staat)
₈   Stb. 2019, 398, p. 14.
₉   Stb. 2019, 398, p. 14-15.
₁₀   Stb. 2019, 398, p. 14.
₁₁ < https://www.cbs.nl/nl-nl/maatschappij/verkeer-en-vervoer/transport-en-mobiliteit/infra-en-vervoermiddelen/
vervoermiddelen/categorie-vervoermiddelen/personenauto-s >
₁₂ Stb. 2019, 398, p. 15, 17.
₁₃ Stb. 2019, 398, p. 14.
₁₄ < https://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0004/193108/REVIHAAP-Final-technical-report-final-version.pdf >
₁₅ Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten
op de interne markt (PbEU L 376).
₁₆ HvJ EU 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44 (Visser Vastgoed).
₁₇ Stb. 2019,398, p. 14.
₁₈ Stb. 2019, 398, p. 17.
₁₉ Stcrt. 2019, 67849.
₂₀ Stcrt.2020, 1173.
₂₁ Stb. 2019, 398, p. 15.
₂₂ Stb. 2019, 398, p. 18-19.
₂₃ De meerwaarde van cultureel erfgoed wordt in de Memorie van Toelichting bij de Erfgoedwet kernachtig samengevat: “Cultureel erfgoed is belangrijk voor onze sociale en fysieke leefomgeving. Het is de bron van het verhaal over de geschiedenis van Nederland: het maakt het verleden zichtbaar en versterkt zo ons cultureel en historisch besef. We voelen ons door ons cultureel erfgoed verbonden met elkaar en met het verleden en daardoor ontlenen we er ook in belangrijke mate onze identiteit aan. Cultureel erfgoed biedt ankerpunten om het heden te begrijpen en om over de toekomst na te denken. Het genereert herinneringen, vertelt verhalen en maakt deze tastbaar.” (Kamerstukken II 2014/15 34109, 3, p. 3).
₂₄ Stb. 2019, 398, p. 19.
₂₅ Stb. 2019, 398, p. 19.
₂₆ Stb. 2019, 398, p. 15-16.
₂₇ Stb. 2019, 398, p. 21.
₂₈ Kamerstukken II 2010/11, 32 621, 3, o.a. p. 7, 12, 13.
₂₉ Vergelijk HR 18 januari 1991, ECLI:NL:PHR1991:AC4031, ECLI:NL:HR:1991:ZC0115 en HR 30 maart 2001, ECLI:HR:2001:AB0801.
₃₀ EHRM 28 september 2005, 311443/96, EHRC 2005/110 (Broniowski/Polen).
₃₁ EHRM 23 september 1982, 7151/75 & 7152/75 (Sporrong en Lönnroth/Zweden) § 69, en EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./ Verenigd Koninkrijk), § 50.
₃₂ EHRM 5 januari 2000, 33202/96, NJ 2000, 571 (Beyeler / Italië), § 114. In EHRM 23 november 2000, 25701/94 (The Former King of Greece and Others / Greece) wordt gesproken over een “disproporionate burden on the applicant” (§ 89).
₃₃ EHRM 15 november 2005, 44302/02 (J. A. Pye (Oxford) Ltd./Verenigd Koninkrijk). Zie ook HR 16 november 2002, NJ 2002, 469 (Varkensrechten) waarin een samenvatting wordt gegeven van de wijze waarop het EHRM toetst op proportionaliteit in de rechtsoverwegingen 6.2.2 en 6.2.3. Zie ook EHRM, 8 juli 1986, 9006/80 (Lithgow e.a./Verenigd Koninkrijk) , § 120: “Clearly, compensation terms are material to the assessment whether a fair balance has been struck between the various interests at stake and, notably, whether or not a disproportionate burden has been imposed on the person who has been deprived of his possessions.”
₃₄ Kamerstukken II 2010/11, 32 621, 3, p. 18-19.
₃₅ EHRM 6 september 1978, 5029/71, par. 64 (Klass e.a./Duitsland); EHRM 15 januari 2009, 33509/04, par. 97 (Burdov2 / Rusland).
₃₆ Bij het constateren van een overtreding is sprake van geautomatiseerde besluitvorming in de zin van art. 22 Algemene Verordening gegevensbescherming (AVG).
₃₇ Kamerstukken II 2013/14, 28684, 402, p.2-3.
₃₈ Stb. 2019, 398, p. 20.
₃₉ Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5537, r.o. 8-11 onder verwijzing naar de brief van het College van Procureurs-generaal d.d. 12 april 2011.
₄₀ Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2018, ECLI:NL:GHARL;2018:5537, r.o. 15-17.
₄₁ Hof Arnhem-Leeuwarden 19 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11042, r.o. 7-8.

De koe bij de horens gevat.

Tue, 01 Oct 2019 06:57:18 GMT

De zorgplichten van de dierenarts en handvatten voor de toets

Oktober 2019

1. Inleiding

De behandeling door een arts in de humane geneeskunde wordt uitgevoerd op basis van art. 7:446 lid 1 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met de wettelijke regeling voor de behandelovereekomst werd beoogd de rechtspositie van de patiënt te versterken en de tussenkomst van de rechter ter concretisering daarvan te verminderen 1 . Daarmee is er een zorgplicht opgenomen in art. 7:453 BW: “ De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard .” Aan de professionele standaard wordt gestalte gegeven door richtlijnen, protocollen en gedragscodes. Uit het oogpunt van zorgvuldigheid kan de hulpverlener daar ook van afwijken. Die keuze moet weloverwogen, voldoende gemotiveerd en in het gezondheidsbelang van de patiënt zijn 2 .
Waar in de humane geneeskunde een spoor via het BW loopt, zijn er voor de dierenarts twee sporen te onderscheiden. De eerste is de contractuele relatie in het BW geregeld is. De andere is het spoor van de diergeneeskunde via de Wet Dieren. In beide sporen heeft de dierenarts een zorgplicht. Hoe verhouden die zich tot elkaar en – als een voorval verkeerd afloopt – hoe wordt de zorgvuldigheid dan getoetst, of hoe zou die getoetst moeten worden?

Eerst licht ik de contractuele relatie tussen dierenarts(enpraktijk) en diereigenaar/-houder toe. Daarna komen enkele methodologische handvatten aan bod voor de zoektocht naar de waarheid. Ik bekijk hoe de rechter in het kader van de contractuele relatie toetst. Vervolgens worden de zorgplicht uit de Wet Dieren en de rol van het Veterinair Tuchtcollege beschreven. Ik kijk ook naar de handvatten die dit college hanteert en sluit af met een conclusie.

2. De zorgplicht in de contractuele relatie

2.1 De wettelijke bepaling

In het Burgerlijk Wetboek is geen wettelijke regeling opgenomen voor de diergeneeskundige behandelovereenkomst. Voor de behandeling door een dierenarts zijn de regels van de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW) van toepassing, met de individuele dierenarts of de dierenartsenpraktijk waar hij werkzaam is als contractspartij. Hieruit vloeien inspanningsverbintenissen voort.
   De dierenarts(enpraktijk) heeft als opdrachtnemer een aantal plichten. Eén daarvan is de plicht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). Deze plicht ligt in het verlengde van de algemene verplichting uit art. 6:2 BW die bepaalt dat contractspartijen zich redelijk en billijk naar elkaar moeten gedragen 3 . Wat deze zorgplicht inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, onder meer 4 afhankelijk van de aard van de opdracht. Bij professionele beroepen wordt bezien of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot 5 – de maatman – te werk zou zijn gegaan 6 . Het criterium is niet gericht op het te behandelen dier, maar diens belangen zouden uit de strekking van de opdracht kunnen worden afgeleid.
   Een andere plicht die de dierenarts(enpraktijk) heeft, is die tot het opvolgen van tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever (art. 7:402 BW). De dierenarts kan de wijze van uitvoering van de opdracht beter inschatten dan de diereigenaar/-houder. Als goed opdrachtnemer (7:401 BW) behoort hij de opdrachtgever te wijzen op onverantwoorde of onjuiste aanwijzingen. Ook de aard en de inhoud van de overeenkomst kunnen ertoe leiden dat nadere aanwijzingen niet hoeft te worden gevolgd 7 . Hier komt ook de ‘professionele autonomie’ om de hoek kijken. Vanuit dat oogpunt heeft de opdrachtnemer bij het uitvoeren van de overeenkomst ook een eigen beroepsgerelateerde verantwoordelijkheid 8 . Daarmee kan een aanwijzing bijvoorbeeld wegens strijd zijn met een geldende gedragsregel worden geweigerd 9 . Al sinds 1940 is er de Code voor de Dierenarts van de KNMvD, die de belangen van zowel het dier, de cliënt als de samenleving centraal stelt 10 . De verhouding van goed opdrachtnemerschap en de professionele autonomie zijn te herkennen in art. 3.1 van de Code.
   Art. 7:402 BW biedt de dierenarts(enpraktijk) de mogelijkheid de overeenkomst te beëindigen als de aanwijzingen op redelijke grond niet kunnen worden gevolgd. Goed opdrachtgeverschap brengt wel met zich mee dat er wordt gekeken naar voor de cliënt aanvaardbare alternatieven. De redelijk bekwaam en redelijk handelend dierenarts kan in elk geval terugvallen op de Code voor de Dierenarts.

2.2 De rechterlijke toetsing

Zowel bij contractuele aansprakelijkheid (art. 6:74 BW) als bij wettelijke aansprakelijkheid (art. 6:162 BW) moet de onrechtmatigheid van de gedraging worden vastgesteld en speelt de vraag of daardoor schade is ontstaan. Zo wordt ook de vraag of een beroepsbeoefenaar als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk is gegaan, soms aan de civiele rechter voorgelegd. De zorgplicht gaat over iemands verantwoordelijkheid. Dit brengt het gevaar met zich mee dat hij wordt beoordeeld op de mate waarin hij een ongewenst lot heeft geprobeerd af te wenden. Maar zorgplicht gaat over gewenst gedrag in een bepaalde situatie, niet over pogingen 11 . “Het concreet beoordelen of iemand aan zijn zorgplicht voldaan heeft, is lastig en kan niet zonder meer afgeleid worden uit het ongewenste resultaat,” zo zegt Giard 12 . Achteraf kijk je vaak een koe in de kont, maar van belang is te onderzoeken hoe het voorval ècht is verlopen.
   Om diezelfde koe dan maar bij de horens te vatten, maakt hij voor het beoordelingsproces onderscheid tussen de rechtsvraag, gericht op rechtsvinding en de onderzoeksvraag, gericht op waarheidsvinding. Deze twee hebben elk een eigen methodologie. Het instrumentarium voor rechtsvinding bestaat uit rederneerwijzen, diverse interpretatiemethoden, rechtsbeginselen, rechtsvergelijking, rechtspraak en literatuur. Daarmee kan bijvoorbeeld een leerstuk nader worden vormgeven of maatwerk worden bereikt in de verhouding tussen mensen.
   Op eenzelfde voorval kunnen verschillende manieren van feitenonderzoek worden toegepast, die tot een ander resultaat en ander oordeel leiden. Giard richt zich op de waarheidsvinding bij het feitenonderzoek en legt uit dat het gaat om de juiste onderzoeksvraag – een open vraag, zoals ‘Waarom leidde de handeling tot dit resultaat?’ – en geschikte subvragen 13 .
   In een gerechtelijke procedure speelt het bewijs een belangrijke rol. De civiele rechter is lijdelijk en de hoofdregel is dat hij beslist op basis van feiten en rechten die de partijen naar voren hebben gebracht of hebben gesteld en die volgens de regels van het bewijsrecht zijn vastgesteld (art. 149 Rv). De stellende partij moet zijn goed bewijzen om zich op het rechtsgevolg te kunnen beroepen (art. 150 Rv). Hoewel de waarheid een rol speelt (21 Rv), is subjectiviteit niet uitgesloten. Het is aan de rechter het bewijs te waarderen naar de opstellingen van partijen en eventuele waarnemings- en denkfouten 14 . Ook dient hij te kijken welke informatie bekend is en welke informatie nog niet bekend is, maar dat wel zou moeten zijn 15 .

   In de beroepspraktijk kan het bij juist handelen, fout gaan èn bij een verkeerd handelen, goed aflopen 16 . Het conditio sine qua non-verband wordt al snel gelegd als het gaat om het causale verband tussen een schending van een zorgplicht en het ongewenste gevolg. Maar uit empirisch onderzoek blijkt dat de (impliciete) veronderstelling dat handelen naar een zorgvuldigheids- of veiligheidsnorm een slechte afloop kan voorkomen, onjuist is 17 .
   Giard benadrukt het belang van causaal-wetenschappelijk onderzoek, omdat de oorzaak van schade kan worden opgehelderd vanuit de causale verklaring voor de gebeurtenis en het begrip daarvan 18 . De zaak moet in de bredere context – naar feiten èn omstandigheden - worden onderzocht 19 . Binnen die context spelen onder andere de omgevingsstructuur, de organisatiestructuur en - cultuur, de mogelijkheden en beperkingen van kennis en apparatuur, de communicatiekanalen 20 , patiëntkenmerken en ziekteproces een rol. Stap voor stap moet het werkproces en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, worden ontrafeld 21 en alle scenario’s of hypothesen moeten worden geïnventariseerd. Onzorgvuldigheid is er daar één van. En men moet associatie onderscheiden van causatie, zoals ook de zaak Lucia de B. 22 illustreerde.
   Voor een objectieve waarheidsvinding moet kennis over de afloop minimaal zijn 23 , moet het voorval goed gereconstrueerd worden en verdient ontbrekende kennis de aandacht. Waar gebruik wordt gemaakt van heuristieken (vuistregels), moet dat correct zijn 24 . Ook moet worden voorkomen dat de retoriek het juridisch redeneren beïnvloedt.
   De beantwoordingsprocessen van de rechtsvraag en de onderzoeksvraag moeten in de motivering van de uitspraak teruggevonden kunnen worden 25 .

De rechtspraak laat de vormgeving van de maatman-dierenarts over aan de veterinaire beroepsgroep. Om de open norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te kunnen hanteren, dient vanuit de beroepsgroep op basis van empirisch onderzoek een concrete omschrijving te worden geformuleerd (professionele standaard) hoe een dierenarts een diagnose X in de specifieke diagnostische situatie zorgvuldig dient te beoordelen. Met zo’n omschrijving kan de norm worden nageleefd 26 en kan de rechter – na reconstructie van de situatie – beoordelen of de dierenarts volgens de norm heeft gewerkt 27 .
In de praktijk wordt ook wel gebruik gemaakt van een deskundigenonderzoek. Voor de objectiviteit moet een herbeoordeling door een deskundige ‘blind’(zonder bekendheid met informatie over zaak die aan de rechter is voorgelegd) worden uitgevoerd en moet een onderzoek met een open onderzoeksvraag beginnen. Vervolgens moet het op de juiste wijze worden uitgevoerd 28 . De bevindingen moeten op de juiste wijze worden gerapporteerd worden. Tot slot moet het resultaat door de (niet veterinair geschoolde) rechter op de juiste wijze worden geïnterpreteerd en gebruikt. Zoals ook uit het voorgaande over causaliteit volgt, moet ervoor worden gewaakt dat de uitkomst van het deskundigenonderzoek maatgevend (juist) wordt geacht en onzorgvuldig handelen als oorzaak wordt aangenomen bij ‘anders’ veterinair handelen 29 . Onzorgvuldigheid is immers niet altijd de oorzaak van het verschil. Het empirische onderzoek verschaft dan duidelijkheid 30 . De beroepsgroep kan gebaat zijn bij een juiste verdediging op basis van empirische gegevens uit de eigen wetenschappelijke literatuur 31 .

2.3 Jurisprudentie

Het redelijk bekwaam en redelijk handelen van een dierenarts werd in twee zaken voor het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch beoordeeld.
   In de eerste zaak uit 2015 had een dierenarts een paard röntgenologisch onderzocht en het gebruik van het dier in de sport niet bezwaarlijk geoordeeld. Bij een latere aankoopkeuring door een andere dierenarts werd negatief geadviseerd wegens een verhoogd risico op grond van (uitsluitend) röntgenologische afwijkingen. De eigenaar stelde de praktijk die het eerste röntgenonderzoek had uitgevoerd aansprakelijk voor de trainingskosten die hij daarna had gemaakt. Het Hof stelde eerst de inhoud van de opdracht aan die dierenartsenpraktijk vast en nam als uitgangspunt dat die röntgenologisch onderzoek betrof met de vraagstelling of in röntgenologisch opzicht belemmeringen zouden bestaan voor gebruik van het paard in de (lagere) sport 32 . De invulling van de norm hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend dierenarts zou werken, werd ook in deze zaak aan de beroepsgroep overgelaten. De bevindingen en rapportage van verschillende dierenartsen ten aanzien van de classificatie van een straalbeen, een onrustig bed in straalbeen, fragmenten en osteochondrose waren niet eenduidig. Een van hen achtte de osteochrondose voor sport geen bezwaar. Het Hof kon (uit het bewijs) dan ook niet concluderen dat de betreffende dierenartsenpraktijk anders had gehandeld dan een redelijk bekwaam en redelijk handelend dierenarts zou kunnen hebben doen.
   In een zaak van begin dit jaar (2019) ging het om het moment van operatief ingrijpen bij een paard met koliek 33 . Na een conservatieve behandeling werd het paard geopereerd. Tijdens de operatie scheurde de darmwand en werd het dier geëuthanaseerd. De eigenaar stelde dat er eerder geopereerd had moeten worden. Het was het Hof gebleken dat er binnen de beroepsgroep van dierenartsen geen professionele standaard bestond voor de behandeling van een paard met koliek 34 . Er was wel een deskundigenrapport gemaakt. Daaruit leidde het Hof af dat er een reële mogelijkheid bestond dat de darmwand pas in de nacht voorafgaande aan de geplande operatie zodanig werd verzwakt dat de darm scheurde bij manipulatie. Daarom kon niet met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat de ochtend waarop geopereerd werd, te laat was. Ook werd geoordeeld dat de prognose bij right dorsal displacement (‘RDD’, verplaatsing van de dikke darm) lastig is te geven, dat zo lang mogelijk als verantwoord behoort te worden gewacht met opereren en dat een beoordeling achteraf verschillende visies kan opleveren 35 . Ook zou een eerdere advisering of consultatie van de eigenaar van het paard over conservatieve behandeling of chirurgisch ingrijpen, niet tot een andere behandeling hebben geleid 36 . Het Hof benadrukte dat de paardeneigenaar op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv feiten en omstandigheden had dienen te stellen en – bij voldoende betwisting daarvan – had dienen te bewijzen waaruit volgt dat de dierenarts norm te handelen als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot heeft geschonden. Slechts op basis van het rapport was die conclusie niet te trekken 37 .
   De oorzaak van de discrepanties en een toerekenbare onzorgvuldigheid bij de betreffende dierenarts waren in deze zaken niet of onvoldoende gebleken.

3. De zorgplicht voor diergeneeskundig handelen en diergezondheidszorg

3.1 Onder de WUD

De verantwoording van de dierenarts beperkt zich niet tot de patiënt die hij onder behandeling heeft. Ook belangen van de eigenaar en algemene belangen – zoals de volksgezondheid en resistentieproblemen bij antibioticia – spelen mee.
Al onder de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990 (WUD) werd door de beroepsgroep zelf bepaald wat zorgvuldige en goede uitoefening van de diergeneeskunde is 38 . De WUD bevatte de zorgplicht te handelen zoals dat van een beroepsbeoefenaar mag worden verwacht in zijn hoedanigheid 39 van dierenarts (art. 14 WUD), paraveterinair 40 , dierverloskundige of castreur (art. 15 WUD). De plicht zag op het individuele dier waarvoor de hulp is ingeroepen, diergezondheid in het algemeen en het noodlijdende dier. In de tijd van de WUD was al duidelijk dat de criteria voor goede en zorgvuldige uitoefening van de diergeneeskunde, moeilijk te definiëren waren. Om gedragingen van diergeneeskundigen met de daarbij komende aspecten goed aan de wettelijke zorgplichten te toetsen, is toen het wettelijk tuchtrecht geïntroduceerd. Het tuchtrecht gaat uit van de beoordeling van gedragingen aan de hand van alle relevante omstandigheden van het individuele geval en van de stand van de diergeneeskundige wetenschap en techniek 41 . Via het tuchtrecht wordt het handelen getoetst, de gewenste gedragsljn uitgestippeld en kan – bij gegrondverklaring van een klacht – een maatregel worden opgelegd. De diereigenaar/-houder kan via het veterinair tuchtrecht geen schadevergoeding vorderen.

3.2 Onder de Wet dieren

Onder de huidige Wet Dieren is de zorgplicht opgenomen in art. 4.2 en als volgt geformuleerd:
“ 1. Personen, die zijn toegelaten tot het beroepsmatig verrichten van diergeneeskundige handelingen, schieten niet door enig handelen of nalaten tekort in de zorg die zij in hun hoedanigheid:
a. behoren te betrachten ten opzichte van een dier met betrekking tot welke hun hulp is ingeroepen, en
b. verlenen of in geval van nood behoren te verlenen ten opzichte van een dier.
2. Personen die zijn toegelaten tot het beroepsmatig verrichten van diergeneeskundige handelingen, schieten niet zodanig tekort in hetgeen van hen in hun hoedanigheid mag worden verwacht dat daardoor ernstige schade kan ontstaan voor de gezondheidszorg voor dieren.
3. Het in het eerste en tweede lid bepaalde is tevens van toepassing ten aanzien van andere dan gehouden dieren .”

De norm wordt ook wel aangeduid als ‘Good Veterinary Practice’. Terwijl het Veterinair Tuchtcollege en het Veterinair Beroepscollege deze norm aan de hand van concrete gedragingen invullen42, wordt de professionele standaard ook verder vormgegeven in richtlijnen 43 . Die laatste geven de mogelijkheid op basis van empirisch onderzoek concrete normen (hoe diagnose X in een specifieke diagnostische situatie zorgvuldig te beoordelen) te formuleren die nageleefd kunnen worden. De professionele standaard is inmiddels terug te vinden in Good Veterinary Practice, de Code voor de Dierenarts, Richtlijnen Veterinair Handelen en Formularia. Indien nodig kan de dierenarts hiervan (schriftelijk gemotiveerd) afwijken.
In het eerste lid wordt gesproken over ‘Personen (…) in hun hoedanigheid’. De wetgever heeft voor dierenartsen, dierverloskundigen, castreurs of paraveterinairen een geheel eigen verantwoordelijkheid voor dieren als zodanig en de gezondheidszorg voor dieren in het algemeen erkend. Het veterinair tuchtrecht spreekt zich uit over die specifieke verantwoording, maar ook over het onbevoegd verrichten van diergeneeskundige handelingen 44 , waarbij personen alleen voor zijn of haar eigen diergeneeskundig handelen verantwoordelijk kan worden gehouden 45 , dus niet voor dat van collega’s. Het uitgangspunt is dat alle gedragingen die afbreuk kunnen doen aan het algemeen belang van diergezondheidszorg aan toetsing zullen worden onderworpen (klachten over bijvoorbeeld de hoogte van de rekening blijven dus in beginsel buiten behandeling 46 ). Om een beoordeling te baseren op zowel gedegen kennis van de beginselen van de wet als op voldoende deskundigheid en ervaring uit de beroepspraktijk, is het Veterinair Tuchtcollege samengesteld uit zowel juristen als veterinaire beroepsgenoten 47 .

3.3 Bij het Veterinair Tuchtcollege

Bij de vraag of een dierenarts in zijn zorgplicht tekort is geschoten ten opzichte van een dier tot welk hulp is ingeroepen, neemt het Veterinair Tuchtcollege als uitgangspunt dat de in het veterinair tuchtrecht te toetsen zorgvuldigheidsnorm niet zo streng is dat alleen de meest optimale diergeneeskundige zorg voldoet. De maatstaf is dus niet of het veterinair handelen van een dierenarts beter had gekund, maar of in de specifieke omstandigheden van het geval als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot is opgetreden 48 . Een verantwoorde diergeneeskundige behandeling omvat in beginsel onderzoek, diagnose, nazorg en verslaglegging 49 .
Het onderscheid tussen de rechtsvraag en de onderzoeksvraag is ook bij het veterinair tuchtrecht van belang. De rechtsvraag is dan of de dierenarts ex art. 2.1 Wet Dieren naar zijn hoedanigheid en onder de betreffende omstandigheden voldoende zorgvuldig handelde. Vanuit de onderzoeksvraag moet worden gekeken waarom het voorval afliep zoals het afliep. Alle scenario’s – waaronder de (toerekenbare) onzorgvuldigheid – verdienen de aandacht. De stand van de diergeneeskundige wetenschap en techniek worden meegewogen 50 .
Zonder conclusies te trekken over de gehele werkwijze van het college, kunnen in gepubliceerde uitspraken wel bepaalde handvatten die Giarda geeft, worden herkend. Zo werden situaties gereconstrueerd 51 , was er aandacht voor de bredere context 52 en daar waar het aan kennis ontbrak, werd er met dat ontbreken rekening gehouden 53 . Net als in de rechtspraak over contractuele aansprakelijkheid zal de onzorgvuldigheid als oorzaak van een ongewenste afloop immers voldoende (uit nader onderzoek) moeten blijken.

4. Conclusie

De dierenarts heeft een zorgplicht zowel vanuit de contractuele relatie met de client (diereigenaar) als vanuit zijn diergeneeskundige positie. In dit artikel werd de verhouding tussen die twee zorgplichten toegelicht.
De contractuele relatie tussen dierenarts(enpraktijk) en diereigenaar wordt onder meer gestuurd door het maatman-concept van ‘de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’ voor professionele beroepen en professionele autonomie van de dierenarts. Daarmee draagt hij een beroepsgerelateerde verantwoordelijkheid en krijgen de uitgangspunten van de beroepsgroep een plaats bij de uitvoering van de overeenkomst.
De toetsing in het kader van de zorgplicht is lastig en kan niet beperkt blijven tot vaststelling van het ongewenste resultaat. Voor de zoektocht naar de waarheid achter een voorval geeft Giard methodologische handvatten. Onder meer zijn besproken het onderscheid tussen de rechtsvraag en onderzoeksvraag, het belang van de bredere context, causaal-wetenschappelijk onderzoek en de blindheid van herbeoordeling. In de rechtspraak wordt de invulling van de zorgvuldigheidsnorm aan de beroepsgroep zelf overgelaten. In zaken over contractuele aansprakelijkheid waren de oorzaak van discrepanties bij herbeoordeling en onzorgvuldigheid bij de betreffende dierenarts niet of onvoldoende gebleken.
De achtergrond van de zorgplicht opgenomen in de Wet Dieren is besproken, alsmede de rol van het Veterinair Tuchtcollege. Voor dit college is niet van belang of het handelen van een dierenarts beter had gekund, maar – in overeenstemming met het maatman-concept in de contractuele relatie – of in de specifieke omstandigheden van het geval als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot is opgetreden. De basis voor een verantwoorde diergeneeskundige behandeling ligt in onderzoek, diagnose, nazorg en verslaglegging. In de uitspraken van het Veterinair Tuchtcollege zijn wel handvatten van Giard te herkennen. De mate van zorgvuldigheid moet zowel in de rechtspraak als in het tuchtrecht voldoende kunnen worden vastgesteld.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

1 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, 3, p. 1, 24.
2 HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0377: hier werd aansprakelijkheid aangenomen vanwege het ongemotiveerd niet naleven van het protocol.; P.P.M. van Reijsen, Medisch-professionele autonomie en gezondheidsrecht , Lelystad: Koninklijke Vermande 1998, p. 237-238.
3 I. Timmer, Bijzondere overeenkomsten begrepen , Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 145.
4 Andere omstandigheden die meewegen bij de mate van zorg die verwacht mag worden zijn het tarief dat gehanteerd wordt, de deskundigheid van opdrachtgever èn opdrachtnemer en de vraag of de opdrachtnemer zichzelf heeft aangeboden of door de opdrachtgever benaderd is (I. Timmer, Bijzondere overeenkomsten begrepen , Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 146-147).
5 HR 9 november 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1103 (Speeckaert/Gradener).
6 HR 29 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, r.o. 3.3.
7 HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727 onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3,5 en 7), p. 324.
8 A.L. Croes e.a., Pitlo: Het Nederlands Burgerlijk Wetboek , Deel 6, Bijzondere overeenkomsten, Gouda Quant: Arnhem 1995, p. 277; J.M.H.P. van Neer-Van den Broek, ‘De overeenkomst van opdracht’ in: Van e.a.(red), Compendium bijzondere overeenkomsten , Deventer: Kluwer 1998, p. 336.
9 A.L. Croes e.a., Pitlo: Het Nederlands Burgerlijk Wetboek , Deel 6, Bijzondere overeenkomsten, Gouda Quant: Arnhem 1995. p. 227.
10 Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde, Code voor de Dierenarts , maart 2010, p. 3.
11 O.J. Herstein, ‘Responsibility in Negligence: Why the Duty of Care is Not a Duty to Try’ in: Canadian Journal of Law & Jurisprudence 2010 vol. 23(2), p. 403-428.
12 R.W.M. Giard, Werken aan waarheidsvinding; over het belang van de juiste onderzoeksmethoden in het aansprakelijkheidsrecht , Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 118.
13 Giard 2016, a.w., p. 55.
14 L.F.H. Enneking, I. Giesen & R. Rijnhout, ‘Bewijswaarderingen psychologische inzichten’, in: W.H. van Boom e.a.(red.), Capita Civilologie. Handboek empirie en privaatrecht , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 1017-1086; J. Bonnes, P. Vergeer & R. Stoel, 'Rationele besliskunde in het strafrecht,' NJB 2015/6, p. 364-37; C. Deelen, 'De invloed van het onbewuste van de rechter op het rechterlijk oordeel', NJB 2015/6, p. 356-363.
15 Giard 2016, a.w., p. 21.
16 Giard 2016, a.w., p. 58.
17 R.W.M. Giard & W. Boom, 'De empirische dimensie van zorgplicht. Kanttekeningen bij het Skeeler-arrest', NTBR 2006/6, p. 360-369. Het bijbehorende Skeeler-arrest: HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4042.
18 Giard 2016, a.w., p. 55 e.v.
19 Giard 2016, a.w., p. 52.
20 Giard 2016, a.w., p. 52.
21 Giard 2016, a.w., p. 58.
22 Gerechtshof Arnhem 14 april 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM0876.
23 A.C. Smith & E. Greene, 'Conduct and its consequences: attempts at debiasing jury judgments', Law and Human Behavior 2005 vol. 29/5, 505-26.
24 Giard 2016, a.w., p. 81.
25 Giard 2016, a.w., p. 125.
26 Voor de humane geneeskunde geformuleerd: “In a world where the standard of care is known to everyone, and observable (to individuals and courts), it is straightforward to show that negligence liability would produce socially optimal levels of care (i.e. deterrence).” P. Fenn, A.Gray, N. Rickman, R. Young, R., Deterrence and liability for medical negligence: theory and evidence Proceedings, EALE conference 2002, te raadplegen via < http://eale2002.phs.uoa.gr/papers/Fenn,%20Grey,%20Rickman%20&%20Young.pdf > (laatst geraadpleegd 12 oktober 2019).
27 Vergelijk: Giard 2016, a.w., p. 139.
28 Een beroepsvereniging zou aandacht dienen te besteden aan de aanpak bij aansprakelijkheidsvraagstukken (R.W.M. Giard, a.w., p. 143).
29 Vergelijk: Giard 2016, a.w., p. 141.
30 Giard 2016, a.w., p. 141.
31 Giard 2016, a.w., p. 141.
32 Hof ’ s-Hertogenbosch 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3580, r.o. 3.8.
33 Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:200.
34 Hof ’ s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:200, r.o. 3.11.
35 Hof ’ s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:200, r.o. 3.14.1.
36 Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:200, r.o. 3.16.
37 Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:200, r.o. 3.18.
38 Kamerstukken II 2007/08, 31 389, 3, p. 3.
39 Kamerstukken II 2007/08, 31 389, 3, p. 3.
40 Waaronder worden gerekend: dierenartsassistenten, dierfysiotherapeuten, de embryotransplanteurs en -winners.
41 Kamerstukken II 2007/08, 31389, 3, p. 77.
42 Rb . Den Haag 13 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:386, r.o. 4.6; Veterinair tuchtcollege 28 maart 2019, ECLI:NL:TDIVTC:2019:12, par. 5.1.
43 < https://www.knmvd.nl/dossier/kwaliteit/richtlijnen/ >
44 Kamerstukken II 2007/08, 31389, 3, p. 78.
45 Veterinair Tuchtcollege 28 juni 2018, ECLI:NL:TDIVTC:2018:21, par. 5.3.
46 Kamerstukken II 2007/08, 31389, 3, p. 78.
47 Kamerstukken II 2007/08, 31389, 3, p. 77.
48 Veterinair Tuchtcollege 28 juni 2018, ECLI:NL:TDIVTC:2018:20, par. 5.1-5.2; Veterinair Tuchtcollege 28 juni 2018, ECLI:NL:TDIVTC:2018:21, par. 5.1-5.2; Veterinair Tuchtcollege 29 november 2018, ECLI::NL:TDIVTC:2018:38, par. 5.1-5.2.
49 Veterinair Tuchtcollege 9 augustus 2018, ECLI:NL:TDIVTC:2018:23, r.o. 5.4.
50 Kamerstukken II 2007/08, 31389, 3, p. 77.
51 Bijvoorbeeld het euthanasieproces bij een hond ( Veterinair Tuchtcollege 28 februari 2019, ECLI:NL:TDIVTC:2019:6) en de mate van klinisch onderzoek bij een hond met epilepsie ( Veterinair Tuchtcollege 28 maart 2019, ECLI:NL:TDIVTCL2019:11).
52 Bijvoorbeeld dierkenmerken ( Veterinair Tuchtcollege 28 juni 2019, ECLI:NL:TDIVTC:2018:20).
53 Veterinair Tuchtcollege 28 februari 2019, ECLI:NL:TDIVTC:2019:4, par. 5.8.

Ben je waarnemend dierenarts? Dan komen deze algemene voorwaarden in de Legalance Store je misschien goed van pas:

De aanneemovereenkomst

Sun, 01 Sep 2019 15:24:54 GMT

De elementen toegelicht

De aanneemovereenkomst is een veelgebruikte contractsvorm op basis waarvan de ene partij voor een andere partij werkzaamheden kan verrichten.

Bij aanneming van werk is er sprake van een overeenkomst “ waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld ” (art. 7:750 lid 1 BW). Wat valt daaronder, en wat niet? De begrippen of elementen uit deze omschrijving worden hier toegelicht.

Hoewel met het begrip ‘aannemer’ in het spraakgebruik meestal in de context van de bouwsector en onroerend goed wordt gebruikt, heeft het in wettelijke zin een ruimere betekenis. Ook werkzaamheden waarbij roerende zaken tot stand worden gebracht, vallen hieronder. Dit ‘tot stand brengen’ is een belangrijke verplichting uit de aanneemovereenkomst en moet eveneens ruim worden opgevat. Daarbij gaat het om een werk ‘van stoffelijke aard’ waarmee de aanneemovereenkomst zich onderscheid van andere overeenkomsten. Het kan bijvoorbeeld gaan om het wassen of stomen van kleren en het repareren van gebruiksvoorwerpen₁. Ook als een bestaand werk wordt bewerkt, uitgebreid, veranderd, gerepareerd of gesloopt, valt de activiteit onder dit criterium₂. Er moet per geval worden beoordeeld. Als buiten dienstbetrekking – dus niet onder een arbeidsovereenkomst – werkzaamheden worden verricht die bestaan in het vervaardigen en/of bewerken van stoffelijke voorwerpen gaat het om aanneming van werk₃. Maar let op: hoewel het werk van een kunstenaar vaak tot een (stoffelijk) kunstwerk leidt, valt de artistieke prestatie onder een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Een specifieke overeenkomst kan een mengvorm zijn tussen bijvoorbeeld de aanneemovereenkomst en een overeenkomst van opdracht of een koopovereenkomst. Waar mogelijk, zullen er dan verschillende wettelijke bepalingen naast elkaar van toepassing zijn (art. 6:215 BW, art. 7:5 lid 4 BW).

Behalve de totstandbrenging, is ook de oplevering een belangrijke verplichting uit de aanneemovereenkomst. Hieronder wordt verstaan: “ het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing ”₄. Als het werk naar het oordeel van de aannemer ‘klaar’ is, legt hij het ter goedkeuring voor aan de opdrachtgever, waarna de opdrachtgever het werk beoordeelt en bij akkoord aanvaardt (art. 7:758 lid 1 BW). Als de opdrachtgever daar te lang mee wacht, mag ervan uit worden gegaan dat hij het werk stilzwijgend heeft aanvaard. De oplevering is een belangrijk moment omdat de risico’s daarmee overgaan op de opdrachtgever (art. 7:758 lid 2 BW) en hij ook betalingsplichtig wordt.

Over de vraag of het werk ‘overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst’ is, kunnen opdrachtgever en aannemer nog wel eens verschillende inzichten hebben. Het is raadzaam om al in een vroeg stadium (de offertefase) zo duidelijk mogelijk te communiceren en te documenteren om rond het opleveringsmoment niet voor onaangename verrassingen te komen staan.

₁ Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 12.
₂ Kamerstukken I 1992/93, 23 095, 38a, p. 9-10.
₃ Mr. C. Asser, Handleiding tot de beoefening van he Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 7-VI; Bijzondere overeenkomsten, Aanneming van werk, bewerkt door M.A.M.C. van den Berg, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 25 en 26.
₄ Kamerstukken II 1992/93, 23 095, 3, p. 17.

September 2019

Heb je te maken met een aannemer die het werk ondeugdelijk uitvoert en/of de oplevering op de lange baan schuift? Dan komt de ingebrekestelling uit de Legalance Store misschien van pas:

Contracteren in de binnenvaart

Thu, 01 Aug 2019 14:22:01 GMT

Voor goederenvervoer in Nederland en daarbuiten

Met een ligging aan zee en een waterrijk landschap is er in Nederland al eeuwen lang grote bedrijvigheid op het water. De haven van Rotterdam begon in de 13e eeuw als dorpje waar goederenoverslag plaatsvond op houten boten. Vanuit de huidige Rotterdamse Haven worden er vandaag de dag dagelijks vele soorten goederen filevrij en met oog voor duurzaamheid per binnenvaartschip vervoerd. Een groot deel van de binnenvaartschepen van Europa in Nederland geregistreerd. Je kunt ze tot ver buiten de landsgrenzen tegenkomen, van Rotterdam tot de Zwarte Zee, van Delfzijl tot de Middellandse Zee. Het binnenvaartrecht is voor Nederland van groot belang.

Het vervoersrecht valt onder het privaatrecht en is opgenomen in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, met algemene bepalingen in Deel I en het Binnenvaartrecht in Deel III. De regelingen voor vervoer over binnenwateren zijn veelal afgeleid van die voor zeevervoer; voor de exploitatie van een binnenvaartschip zijn de bepalingen 8:361-366 BW uit het zeerecht van overeenkomstige toepassing (art. 8:880 BW)). Als ondernemer in de binnenvaart heb je vaak te maken met de bepalingen in Boek 8 BW, het CMNI-Verdrag en een complex geheel van gelijktijdig geldende en opeenvolgende overeenkomsten, met de vervoersovereenkomst als belangrijkste.

De wet definieert de overeenkomst van goederenvervoer als “ de overeenkomst, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt zaken te vervoeren ” (art. 8:20 BW). Het begrip ‘zaak’ is gedefinieerd als “ de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten ” (art. 3:2 BW) waarbij de vatbaarheid bijvoorbeeld ook door verpakking kan zijn verkregen (bijv. water in flesjes). Wettelijke bepalingen voor zaken zijn op dieren van toepassing, maar dieren moeten daarbij met het respect dat bij levende wezens past, worden behandeld (art. 3:2a BW).

Internationaal
Voor grensoverschrijdende binnenvaart is het CMNI-verdrag₁ van belang, welke door Nederland en 17 andere landen is geratificeerd₂. ls de verzendhaven (laadhaven, plaats van inontvangstneming) of de bestemmingshaven (loshaven, plaats van aflevering) in een verdragsstaat ligt, dan is het CMNI-Verdrag van toepassing (art. 2 lid 1). Het verdrag legt op de vervoerder de hoofdverplichting tijdig (art. 5) “de goederen binnen de gestelde termijn naar de plaats van aflevering te vervoeren en deze bij de geadresseerde af te leveren in dezelfde staat als waarin hij ze heeft overhandigd gekregen” (art. 3 lid 1), met een geschikt schip en op een wijze zoals eventueel overeengekomen. Op de afzender rusten onder meer plichten tot betaling₃, documentatie en verpakking (art. 6). Het verdrag bepaalt ook de aard en inhoudelijke aspecten van de vrachtbrief voor de binnenvaart (art. 11). Een cognossement₄ wordt alleen afgegeven op verzoek van de afzender, waarmee het document in het kader van eigendom en uitlevering van betekenis is (art. 13). Het verdrag bevat bepalingen over aansprakelijkheid, onder meer die van de vervoerder voor de schade tijdens het vervoer, tenzij hij bewijst dat deze voortvloeit uit een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen (art. 16 lid 1). De aansprakelijkheid voor navigatiefouten, brand of verborgen gebreken aan het schip kan contractueel worden geregeld (art. 25 lid 2). Is aansprakelijkheid eenmaal vastgesteld, dan is het verdrag (mede) van belang bij de bepaling van de omvang. Het verdrag geldt als dwingend recht, althans als ondergrens (art. 20).

N.B. Bij vorderingen die voortkomen uit hulpverlening aan een schip in bijzondere (nood)situaties of de lading daarvan, is veelal het CLNI-Verdrag₅ van toepassing.

Vanuit welk rechtsstelsel de vervoerovereenkomst wordt beheerst als het verdrag daarover leemten laat, is ter rechtskeuze van partijen₆. Wordt geen rechtskeuze overeengekomen, dan wordt uitgegaan van het recht waarmee vervoerovereenkomst ‘de nauwste banden’ heeft, vermoedelijk het recht van de vestigingsplaats van de vervoerder van toepassing indien deze overeenkomt met de laad- of losplaats of vestigingsplaats van de afzender (art. 29 CMNI). Als de vervoerder geen vestigingsplaats aan wal heeft en de vrachtbrief aan boord is opgemaakt, kan ook de registratieplaats van het schip bepalend zijn (art. 29 lid 5 CMNI).

Nationaal
Het binnenvaartrecht is geregeld in Deel III van Boek 8 BW (art. 8:770-1037 BW). Art. 8:890 BW definieert de overeenkomst van goederenvervoer over binnenwateren als “ de overeenkomst van goederenvervoer, al dan niet tijd- of reisbevrachting zijnde, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt aan boord van een schip zaken uitsluitend over binnenwateren te vervoeren ”₇. Uit de wettekst moet blijken of individuele bepalingen al dan niet voor bevrachting gelden. De vervoerder verplicht zich tot behouden en tijdig afleveren (art. 8:895, 896 BW) van de goederen. Om bij niet-nakoming hiervan met succes schadevergoeding te kunnen vorderen, moet de afzender stellen en kunnen bewijzen dat (a) tussen partijen een vervoersovereenkomst geldt, (b) het resultaat niet verwezenlijkt is (c) waardoor (d) hij schade heeft gelden. Art. 8:898 lid 1 BW₈ geeft een mogelijkheid om aan aansprakelijkheid te ontkomen, waarop art. 8:899 BW een aantal vermoedelijk onvermijdbare omstandigheden geeft. Hij dient in elk geval te zorgen voor een deugdelijk en geschikt schip (art. 8:898 lid 2 BW) en zal bij verborgen gebreken niet aansprakelijk zijn. Ook de wettelijke bepalingen gelden als dwingend recht c.q. ondergrens; partijen kunnen de aansprakelijkheid wel contractueel verruimen.

Voor de Nederlandse binnenvaart is de toepasselijkheid van het CMNI-Verdrag optioneel in de overeenkomst op te nemen (art. 8:889 BW). Het cognossement wordt wel gebruikt, maar is minder van belang. Behalve van eigen algemene voorwaarden (maatwerk) kan gebruik worden gemaakt van standaard-voorwaarden uit de branche, rekening houdend met het CMNI-Verdrag.

Bevrachting
Bevrachting wordt verdeeld in (1) tijd- en reisbevrachting, bevrachting voor het vervoer van zaken of personen (2) rompbevrachting, bevrachting waarbij de reder afstand doet van de zeggenschap over het schip en het ter beschikking stelt aan een rompbevrachter. De overeenkomst van bevrachting is regelend recht en daarvan kunnen partijen dus in hun overeenkomst (of ‘charter’) afwijken en hun vervoer en aansprakelijkheden naar wens regelen. De wetsartikelen voor de vervoersovereenkomst gelden voor bevrachting als regelend recht₉. Zoals gezegd, draait het bij bevrachting meer om het schip als object. Zo wordt het schip aan de bevrachter (afzender) ter beschikking gesteld om goederen door een vervrachter/vervoerder te laten vervoeren. De zeggenschap blijft bij de vervrachter en de bevrachter kan instructies geven (art. 8:897 BW).

Tijd of reisbevrachting
Bij tijd- of reisbevrachting gaat het om een “ overeenkomst van goederenvervoer, waarbij de vervoerder zich verbindt tot vervoer aan boord van een schip, dat hij daartoe, anders dan bij wijze van rompbevrachting, geheel of gedeeltelijk en al dan niet op tijdbasis (tijdbevrachting of reisbevrachting) ter beschikking stelt van de afzender ” (art. 8:892 lid 1 BW). Het gaat dus om een vervoerovereenkomst, zoals dat voor de binnenvaart ook blijkt uit art. 8:890 BW.

Rompbevrachting
Zoals al naar voren kwam, gaat het bij rompbevrachting om bevrachting waarbij de reder afstand doet van de zeggenschap over het schip en het ter beschikking stelt aan een ander, een rompbevrachter. De rompbevrachter exploiteert dan het schip voor diens rekening (art. 8:990 BW) en gaat op diens beurt ook vervoerovereenkomsten en bevrachtingen aan.

Lees ook de blogposts ‘ Exploitatie van een schip ’ en ‘ Contracteren in het wegtransport ’.

₁ Verdrag van Boedapest inzake de overeenkomst voor het vervoer van goederen over de binnenwateren (CMNI) (Trb. 2001, 124).
₂ Behalve Nederland ook België, Bulgarije, Duitsland, Frankrijk, Hongarije, Kroatië, Luxemburg, Moldavië, Oekraïne, Polen, Portugal, Roemenië, Rusland, Servië, Slowakije, Tsjechië en Zwitserland.
₃ Als de afzender de vrachtprijs niet betaald heeft, is de geadresseerde in de aankomsthaven daartoe verplicht als hij om uitlevering van de goederen vraagt (art. 10 CMNI).
₄ Een cognossement is een informatief document over het vervoer en bevat informatie over de goederen die worden vervoerd, door welk schip, verzendplaats en bestemming, transportdatum, enz. De inhoud van het document is van belang voor partijen en derden, en veelal juist bedoeld voor gebruik door derden (douane, verzekeraar) of als waardepapier. In Nederland wordt via het cognossement een (verondersteld) derdenbeding t.b.v. de recht- en regelmatige houder bij de vervoerovereenkomst aangenomen. Dit kan per land verschillen.
₅ Verdrag van Straatsburg van 2012 inzake de beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart (CLNI 2012, Trb. 2013, 72), in Nederland in werking getreden op 1 juli 2019 (Trb. 2018, 134).
₆ De CMNI-vrachtbrief voorziet daar ook in (vakje 7).
₇ Overeenkomsten tot slepen of duwen worden als vervoersovereenkomsten beschouwd (MvT, 14049, Parl. Gesch. 8, p. 65). Het ‘criterium ‘aan boord van een schip’ brengt met zich mee dat slepen of duwen over binnenwateren wordt gereguleerd door afdeling 1 van titel 2 (MvT, 14049, Parl. Gesch. 8, p. 372).
₈ Het betreft hier een herhaling van art. 8:23 BW uit het algemene deel van het vervoersrecht.
₉ zie afdelingen 8.5.2 en 8.10.2 van Boek 8 BW.

Augustus 2019

Foto: Schip op de Oude Maas bij Spijkenisse / Hoogvliet (Spijkenisserbrug)

Een bezwaarschrift indienen

Thu, 01 Aug 2019 10:31:20 GMT

Uitleg en praktische tips

Wanneer een bestuursorgaan – bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders van je gemeente – naar jouw idee een besluit of beschikking niet goed heeft genomen, bijvoorbeeld omdat er een automatiseringssysteem is gebruikt dat is ontworpen naar uniformiteit terwijl de wet maatwerk vereist, kun je bezwaar maken en het probleem naar voren brengen. Zo wordt er opnieuw naar de beslissing gekeken, kunnen fouten worden hersteld, kan een rechtszaak worden voorkomen en wordt het bestuursorgaan scherp gehouden op haar taakuitoefening.

De bezwaarschriftprocedure is geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’). In dit blog vind je enige uitleg en praktische tips om deze weg te bewandelen.

Bezwaar mogelijk?

De kennisgeving of brief bevat behalve de beslissing ook een onderbouwing en uitleg over het indienen van bezwaar, bij wie dat moet en binnen welke termijn (meestal zes weken). Bij geautomatiseerde besluitvorming heb je recht op informatie over het bestaan daarvan, profilering en de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de burger (art. 13 lid 2 sub f AVG).

Er kan bezwaar worden ingediend tegen een ‘besluit’, oftewel een beslissing die bevoegdheden, rechten, plichten etc. tegenover de overheid₁ wijzigt of een juridische status vaststelt (bijv. vergunningverlening, subsidietoekenning of juist de afwijzing van een aanvraag). Was de brief slechts ter informatie toegezonden? Dan kan géén bezwaar worden ingediend.
Verder moet je ‘belanghebbende’ zijn, dat wil zeggen dat jouw eigen, objectieve, actuele en persoonlijke belang door de gevolgen van het besluit wordt geraakt. Vermoedens over toekomstige ontwikkelingen zijn bijvoorbeeld niet ‘objectief’ en niet ‘actueel’.

Advocaat niet verplicht

In het bestuursrecht is het niet verplicht om met een advocaat te procederen. Als particulier, ondernemer of organisatie mag je dat zelf doen. Voor hulp bij de juridische onderbouwing, vordering van schadevergoeding en procedurele aspecten kun je ook een ‘gewone’ jurist inschakelen.

Strikte deadlines

Het is belangrijk altijd de termijnen in de procedure in de gaten te houden. Het zijn strikte deadlines. Ook het bezwaarschrift moet op tijd – dus binnen de termijn die in de brief staat (meestal zes weken na bekendmaking van het besluit, art. 6:7 en 6:8 Awb) – in te dienen, vóór 24:00 uur van de laatste dag.

Artikel 6:9 Awb gaat daarover:
“ 1. Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.
2. Bij verzending per post is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen .”

Als je te laat bent, wordt het bezwaar niet meer inhoudelijk behandeld en is het besluit (waar je het niet mee eens was) definitief.
Als de tijd dringt, kun je een zg. ‘pro forma bezwaarschrift’ (voorlopig bezwaarschrift) indienen en de ‘gronden’ (redenen van je bezwaar) later aanvullen. De termijn voor aanvulling gaat lopen vanaf het moment dat het pro forma bezwaarschrift is ingediend (om de tijd optimaal te benutten, kun je dat tegen het einde van de bezwaartermijn doen). Vaak krijg je nog twee tot vier weken om de gronden aan te vullen.

Uit art. 6:11 Awb volgt dat een te laat ingediend bezwaar alsnog in behandeling moet worden genomen als je niet in verzuim was. In de eerste plaats kunnen er omstandigheden zijn die jou persoonlijk betreffen₂. Vakantie is geen geldige reden om te laat te zijn₃. Bij ziekte word je verondersteld iemand anders in te schakelen₄. Ten tweede kan de termijn zijn gaan lopen zonder dat je voldoende op de hoogte bent gesteld van je bevoegdheden op dat punt₅. Als je termijnoverschrijding een gevolg is van fouten van het bestuursorgaan, dien je je bezwaar alsnog zo spoedig mogelijk₆ in te dienen en ervoor te zorgen dat je je spoedige handelen kunt aantonen.

Eisen aan het bezwaarschrift

Het bezwaarschrift moet aan de minimumeisen in art. 6:5 Awb voldoen en daarom in elk geval bevatten:
• jouw naam, adres en woonplaats;
• de dagtekening van je bezwaarschrift;
• tegen welk besluit je bezwaar maakt (datum, kenmerk en omschrijving van het besluit waartegen je bezwaar maakt; stuur een kopie mee als bijlage);
• de ‘gronden’ van je bezwaar: de redenen, ook als je zonder advocaat of jurist procedeert zo goed mogelijk voorzien van een onderbouwing, zoals een uitleg van het nadeel dat je door het besluit ondervindt;
• je handtekening. Het gaat om een fysieke handtekening₇, zodat duidelijk dat het stuk door of namens de indiener is ingediend (er kan een machtiging bijgesloten worden). Bij digitale indiening wordt DigiD of e-Herkenning gebruikt.

Als je nog niet als belanghebbende bij het besluit bent betrokken (en je het besluit bijvoorbeeld niet persoonlijk geadresseerd hebt ontvangen) doe je er goed aan jouw belang toe te lichten (bijvoorbeeld omdat je buurman bent en nadelige effecten van een vergunning zult ondervinden). Als de bezwaartermijn ten tijde van de indiening al verstreken is, vermeld dan ook de reden daarvan (zie hierboven).

In het bezwaarschrift kun je verder aangeven welke beslissing je wenst, bijvoorbeeld dat een vergunning wordt ingetrokken of een subsidie wordt verleend.

Aan het instellen van bezwaar zijn geen kosten verbonden.

Indieningsmethoden

Omdat het voor de inhoudelijke behandeling vereist is je bezwaarschrift op tijd in te dienen, is het zeer belangrijk het moment waarop je het bezwaarschrift verzendt, goed te documenteren.
Het bezwaarschrift is een ‘officieel document’ dat digitaal ingediend kan worden (art. 2:13 lid 1 Awb)₈. Er kunnen documenten in PDF worden geüpload.
Voor indiening kun je bij veel overheden gebruik maken van ‘veilig mailen’ of digitale indiening via een persoonlijk account. Verzend je per post, dan is de postdatum doorslaggevend. Daarom kun je het bezwaarschrift aangetekend verzenden, je verzendbewijs goed bewaren/inscannen en een screenshot maken van de registratie. Vanwege de onzorgvuldige omgang met aangetekende post(registraties) door onze grote postbezorger, verdient de digitale weg echter de voorkeur. Verder kan het bezwaarschrift ook persoonlijk worden afgegeven waarbij je (op verzoek) een ontvangstbewijs ontvangt.
Met de bij de verzendmethode behorende bewijsstukken kun je altijd laten zien dat je op tijd was.
Voor extra zekerheid kan één bezwaarschrift via meerdere wegen worden toegezonden (vermeld de wijzen van indiening dan op het voorblad).

Na ontvangst

Na ontvangst van het bezwaarschrift beoordeelt het bestuursorgaan of het aan de formele eisen voldoet en of het dus ontvankelijk is. Je ontvang dan een ontvangstbevestiging. Daar staat ook de informatie in over het eventueel aanvullen van de gronden of het nazenden van ontbrekende documenten. Ook hier zal weer een termijn aan verbonden zijn wanneer het bestuursorgaan de aanvulling ontvangen moet hebben.

Menselijke tussenkomst
Het inhoudelijke (maat)werk van beslissingen is mensenwerk. Art. 22 AVG ziet op menselijke tussenkomst bij automatische besluitvorming; die moet daadwerkelijk (niet alleen symbolisch) zijn, door iemand die bevoegd en bekwaam is het besluit te veranderen en die alle relevante gegevens in de analyse betrekt (Richtsnoeren, WP251rev.01).

Horen en beslissen

Je zult meestal de gelegenheid krijgen het bezwaar mondeling toe te lichten op een hoorzitting. Schending van de hoorplicht is voldoende reden voor vernietiging van het besluit₉. Het ‘horen’ kan door het bestuursorgaan zelf, door een ambtenaar van de behandelde afdeling, door een bezwaarschriftcommissie of een hoor- en adviescommissie plaatsvinden. Van het horen wordt een verslag gemaakt. In sommige gevallen kan het horen wel achterwege worden gelaten (art. 7:3 Awb).

Het bestuursorgaan moet meestal binnen zes weken beslissen op het bezwaar (art. 7:10 Awb)*.
    Als het bestuursorgaan het met je eens is, wordt het bezwaar daarin gegrond verklaard en wordt er opnieuw beslist. Het bestuursorgaan heeft daarmee haar onrechtmatigheid erkend, waardoor eventuele schade die je gevorderd had, vaak voor vergoeding in aanmerking komt.
   Het bestuursorgaan kan je bezwaren ook gedeeltelijk gegrond verklaren en op die punten opnieuw beslissen.
   Als het bestuursorgaan niet meegaat in je bezwaren en deze ongegrond verklaart of je bezwaar (al dan niet gedeeltelijk) niet-ontvankelijk heeft verklaard, kun je binnen zes weken in beroep bij de rechter. Ook dit is een strikte deadline.

In sommige gevallen kun je rechtstreeks naar de bestuursrechter. Als je dat wilt, moet je daar (in het bezwaarschrift alvast) om verzoeken bij het bestuursorgaan en zij moet daarmee instemmen.

Hoewel je een behoorlijke behandeling mag verwachten, beschikt niet elke ambtenaar over de juiste mentaliteit en taakopvatting. Niet de rechtsschending die wordt aangekaart, maar de bezwaarmaker wordt wel als probleem beschouwd, als iemand die uitgeschakeld moet worden (ook als het besluit inderdaad niet klopt). Het is goed om in een procedure bedacht te zijn op het gebruik van manipulatietechnieken, zoals verwijten of grootspraak om je onzeker te maken of de mond te snoeren. Het kan al effect hebben die te negeren en jezelf niet te laten verleiden tot hetzelfde gedrag. Verder bevatten verweren vaak een drogreden om niet je werkelijke standpunt te weerleggen, maar een (gemakkelijk af te wijzen/ongegrond te verklaren) vervorming daarvan. Het is meestal het meest efficiënt om je werkelijke standpunt nog eens te verduidelijken en de vervorming te benoemen. Een goede rechter doorziet de truc en zal daar op gepaste wijze mee omgaan, een slechte rechter maakt zich er zelf ook schuldig aan₁₁.

Tot slot
Tot slot zij opgemerkt dat ambtenaren naar goed ambtenaarschap₁₄ en de goede ambtelijke betamelijkheid moeten functioneren. Het belang van de Grondwet en overige wetten wordt in een of andere bewoording in de teksten van de eed/belofte tot uitdrukking gebracht₁₅. Eén van de rechtsgevolgen van de eed/belofte is de strafbaarstelling van meineed (art. 207 Sr)₁₆.Naast de ambtseed zijn er ook gedragscodes. Voor rechters gelden die expliciet als aanvullende bron voor waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid₁₇. Ethiek en integriteit zijn intrinsieke aspecten van de juridische beroepsuitoefening en van belang bij de (al dan niet verantwoorde) omgang met onrechtmatige besluiten. Zonder effectuering van (grond)rechten mist de rechtsorde zijn betekenis. Dat zou binnen diverse organisaties stof tot nadenken, spreken en veranderen moeten zijn.

* In de gevallen waarin het bestuursorgaan haar eerder aangekondigde beslistermijn zonder kennisgeving overschrijdt, kan de ingebrekestelling in de Legalance Store van pas komen:

₁ ABRvS 12 juni 2012, ECLI:NL:RVS:203:CA2887.
₂ Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 21.
₃ HR 3 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2635.
₄ ABRvS 14 april 2000, AB2000, 323. Zeer hoge uitzondering: ABRvS 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9906.
₅ Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 21.
₆ Een uitgangspunt van twee weken in de uitspraak ABRvS 24 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5699.
₇ ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2374.
₈ Kamerstukken II 2018/19, 35 261, 3, p. 10.

₉ ABRvS 8 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT6947.
₁₁ Zo worden belang bij investeringsruimte, doorgroei, een eerlijke concurrentiepositie etc. waar juiste toepassing van de Wet IB (zelfstandigenaftrek) mogelijkheden toe biedt en die al door de formele wetgever zijn afgewogen (specialiteitsbeginsel) vervormd naar de fictieve stelling dat ondernemersbelangen worden geschaad bij uitvoering van de wet (Rb. Noord-Holland 28 februari 2023, 21/5190, § 17) of wordt aangevoerde kansschade – waarbij het tegenwerpen van onzekerheid aan benadeelde onjuist wordt geacht (HR 2 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1320, r.o. 4.7) – vervormd naar (op voorhand onaannemelijk geachte) gederfde inkomsten (CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458, r.o. 9.5). De Hoge Raad (PG) vervormt rechterlijk gedrag – te toetsen aan gedragsnormen – naar rechterlijke uitspraak PG-B/2025/375/UIT-PG-Z/2025/14208/GvW, PG-B/2025/375/UIT-PG-Z/2025/14456/GvW.
₁₂ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332. De rechterlijke behandeling is desondanks niet altijd voldoende adequaat (Professionele standaarden de rechters van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven hoger beroep, p. 5, 7) om voor de eindstreep het eerlijk proces te waarborgen (EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/75;7238/75, Series A 43, r.o. 51 (Le Compte, Van Leuven & De Meijere), EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75;7496/76, Series A 58, r.o. 29 (Albert & Le Compte), EHRM 26 maart 1987, 9248/81 en EHRM 26 april 2007, 71525/01 (Dumitri Popescu)) zoals na schending van de hoorplicht in Rb. Amsterdam 9 november 2022, AMS 22/2653, CRvB 10 december 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2458. De Hoge Raad verzuimt kennisgeving d.d. 12 mei 2025 in behandeling te nemen).
₁₃ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₁₄ Art. 6 lid 1 Ambtenarenwet luidt: “De ambtenaar is gehouden de bij of krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.”
₁₅ Bijv. Staatscourant 1998, 92 voor de periode 20 mei 1998 t/m 31 december 2019; Bijlage bij artikel 5g lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en Staatsblad 2009, 8 p. 16-17.
₁₆ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.
₁₇ Bij de gedragscodes gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. (HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820 refererend naar M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, nrs. 2.2.2.5 en 2.4. In gelijke zin: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter. Instrumenten en waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid, Den Haag: Boom Juridisch 2012, p. 37 e.v.).

Augustus 2019, bijgewerkt augustus 2025

Samenwerkingsvormen van creatieven en het auteursrecht

Sat, 01 Jun 2019 08:48:33 GMT

Combinatiewerk, gemeenschappelijk werk, verzamelwerk of onder leiding en toezicht…?

Je kunt op allerlei manieren met meerdere mensen betrokken zijn bij een creatief eindproduct. Er wordt auteursrechtelijk onderscheid gemaakt tussen (een combinatie van) afzonderlijke werken, een gemeenschappelijk werk, een verzamelwerk en een situatie van een maker met hulppersonen.

(Combinatie van) afzonderlijke werken

Afzonderlijke werken kunnen al dan niet toevallig op elkaar afgestemd zijn en/of gezamenlijk openbaar worden gemaakt. De werken zijn van elkaar te scheiden₁ en als auteurs hebben jullie ieder een eigen, afzonderlijk te exploiteren auteursrecht op je eigen werk.

Een kinderboek is weliswaar samengesteld uit werk van een schrijver en dat van een illustrator, maar deze werken kunnen als afzonderlijk werk worden beschouwd. De auteurs kunnen afspreken uitsluitend het gecombineerde werk te exploiteren. Een tekst en illustraties kunnen ook samengebracht worden als ‘verzamelwerk’ (zie hierna).

De afzonderlijke onderdelen van een samengesteld werk kunnen wel een zodanig artistieke eenheid vormen dat de auteurs rekening moeten houden met elkaars persoonlijkheidsrechten₂ en zij bij exploitatie toestemming van de ander(en) nodig hebben.

Dit combinatiewerk of samengesteld werk is de meest voorkomende vorm van samenwerking.

Gemeenschappelijk auteursrecht
Een gemeenschappelijk auteursrecht doet zich voor bij
• één werk door co-auteurschap, met één auteursrecht dat aan de makers gezamenlijk toekomt;
• werk waarvan het auteursrecht door erfopvolging bij meerdere erfgenamen ligt;
• werk waarvan het auteursrecht door overdracht bij meerdere personen ligt.

Om onderscheid te maken tussen een combinatie van afzonderlijke werken en een gezamenlijk werk geldt het criterium dat als de afzonderlijke bijdragen van de auteurs geen voorwerp van afzonderlijke beoordeling kunnen zijn, het een ‘gemeenschappelijk werk’ is₃. Denk hierbij aan een co-creatie in de vorm van een schilderij van meerdere kunstenaars. Bij een dergelijk werk is het raadzaam om vooraf goed op papier te hebben hoe de (exploitatie)rechten tijdens en na de samenwerking worden verdeeld.

Terwijl het gemeenschappelijke auteursrecht meestal gezamenlijk zal worden uitgeoefend, kan het wel door ieder afzonderlijk worden gehandhaafd, voor zover je daar onderling geen andere afspraken over hebt gemaakt (art. 26 Aw).

Verzamelwerk met dubbel auteursrecht

In artikel 5 lid 1 van de Auteurswet (‘Aw’) is opgenomen: “ Van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, hetwelk bestaat uit afzonderlijke werken van twee of meer personen, wordt, onverminderd het auteursrecht op ieder werk afzonderlijk, als de maker aangemerkt degene onder wiens leiding en toezicht het gansche werk is tot stand gebracht of bij gebreke van dien, degene, die de verschillende werken verzameld heeft .”

Het artikel biedt bescherming aan het creatieve verzamelen en structureren dat tot nieuw verzamelwerk leidt. Hierbij kan worden gedacht aan verzamelbundels, bloemlezingen, encyclopedieën, kranten, tijdschriften, tentoonstellingen, geïllustreerde teksten en multimediawerk. Ben je verzamelaar, dan beperkt jouw recht zich tot het verzamelwerk als geheel (lid 2). Je mag optreden tegen inbreuk op de individuele deelwerken, tenzij de (vermeende) inbreukmaker toestemming heeft van de oorspronkelijke auteursrechthebbende daarvan.

Als je auteursrechthebbende bent van een afzonderlijke deelwerk, dan behoudt je je eigen auteursrecht en mag je jouw eigen bijdrage desgewenst elders publiceren. Zo bestaat er een dubbel auteursrecht. Dit komt overeen met hetgeen is bepaald in de artikel 10 lid 2 en 3. Als een deelwerk niet eerder gepubliceerd is, kan de verzamelaar wel bronvermelding van eerdere publicatie in het verzamelwerk verlangen (lid 3).

Een vergelijkbaar dubbel auteursrecht geldt voor vertalingen en bewerkingen.

De situatie van verzamelwerk moet worden onderscheiden van die bedoeld in art. 6 Aw, waarbij het gaat om de ‘drie-eenheid leiding-toezicht-ontwerp’. In dat geval hebben de anderen geen auteursrecht.

Maker met hulppersonen (geen dubbel auteursrecht)

Art. 6 Aw luidt: “ Indien een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht, wordt deze als de maker van dat werk aangemerkt. ”

Wanneer naar jouw ontwerp en onder jouw leiding en toezicht een nieuw werk₄ tot stand komt, dan wordt je beschouwd als degene die het creatieve denkwerk heeft verricht en op grond van dit artikel de auteursrechthebbende. Het gaat daarbij om een situatie waarbij je als maker met hulppersonen werkt. Maar daarbij is niet uitgesloten dat die ook creatieve inbreng hebben. Voor de toepasselijkheid van artikel 6 moeten de leiding en toezicht een duidelijke overhand hebben₅, zoals in de rol van architect of regisseur.

Soms kan een schriftelijke overeenkomst met daarin de rechten en plichten van alle betrokkenen bij een werk verduidelijken of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5 of 6.

₁ Rb. Amsterdam 04-03-1969, ECLI:NL:RBAMS:1969:AB6814.
₂ HR 29 mei 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AC9876.
₃ HR 25 maart 1949, NJ 1950, 643; Rb. Amsterdam 27 oktober 1993, AMI 1994, 157.
₄ HR 29 januari 1923, ECLI:NL:HR:1923:244; Rb. 's-Gravenhage 25 januari 1965, ECLI:NL:RBSGR:1965:AB5886.
₅ HR 27 mei 1938, ECLI:NL:HR:1938:247; HR 28 juni 1940, NJ 1941, 110; HR 25 maart 1949, NJ 1950, 643; HR 17 november 1967, NJ 1968, 163, HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8537.

Juni 2019

Misschien komen jou als creatief de onderstaande overeenkomsten uit de Legalance Store van pas:

De rolverdeling tussen dierenarts en paraveterinair bij gebitsbehandeling

Mon, 01 Apr 2019 07:34:38 GMT

Over VTC 28 maart 2019, ECLI:NL:TDIVTC:2019:9

Uit de Wet dieren en het daarmee samenhangende Besluit diergeneeskundigen volgt dat de dierenarts de diergeneeskunde in volle omvang mag uitoefenen en paraveterinairen in beperkte omvang, binnen het deelonderwerp van hun opleiding. Betrokkenheid van de dierenarts is wel vereist. Over de precieze bevoegdheidsafbakening bestaat toch nog veel onzekerheid. Het     Veterinair Tuchtcollege (‘VTC’) heeft met de uitspraak van 28 maart 2019 de rolverdeling duidelijk uitgelegd.
    Belangrijke begrippen bij de bevoegdheidsafbakening zijn ‘diergeneeskundige handelingen’ en ‘lichamelijke ingreep’. Deze laatste betreft het verbreken van de natuurlijke samenhang van levende weefsels (art. 1.1 lid 1 Wet dieren₁), zoals dat bijvoorbeeld bij een operatie of een injectie gebeurt.
    De bevoegdheidsafbakening heeft voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm (zorgplicht, art. 4.2 Wet dieren) met betrekking tot gebitsbehandelingen meer duidelijkheid gekregen met de uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege (‘VTC’) van 28 maart 2019₂. Het VTC heeft zich daarin expliciet tot de beroepsgroep gericht om de rolverdeling tussen dierenarts en paraveterinair bij een gebitsbehandeling buiten twijfel te stellen. Naar het oordeel van het VTC is het evident dat een paraveterinair geen gebitselementen mag extraheren en dat zijn of haar rol bij een gebitsbehandeling met name bestaat uit het verwijderen van tandsteen, het – met ultrasoon apparatuur – spoelen en reinigen van het gebit en het eventueel polijsten van gebitselementen (par. 5.4). De dierenarts dient zelf voorafgaand aan de gebitsbehandeling een gebitscontrole uit te voeren en een plan van aanpak, de narcose en de inzet van medicatie te bepalen. Als extractie van gebitselementen nodig is, dan mag dat niet aan de paraveterinair worden overgelaten. De nacontrole dient ook door de dierenarts plaats te vinden (par. 5.5).
    Wie het krakende geluid kent, zal het niet verbazen: bij extractie gaat het om een weefselverbrekende handeling (par. 5.5). Om iedere discussie rondom het begrip ‘weefselverbrekende handeling’ te voorkomen, heeft het VTC in deze uitspraak de eerdergenoemde zorgvuldigheidsnorm nog eens willen preciseren en aanscherpen door te oordelen dat “het een paraveterinair simpelweg op geen enkele wijze is toegestaan om zelf actief en handmatig gebitselementen uit de bek van een dier te verwijderen, ook niet als ze ‘los’ zouden zitten of liggen, omdat dit in de praktijk nimmer of zeldzaam voorkomt en er altijd enige vorm van manipulatie en weefselverbreking plaatsvindt”. Echt loszittende of losliggende elementen vallen er immers ook vanzelf wel uit, zo is de gedachte (par. 5.10). Met deze uitspraak is het duidelijk dat het verwijderen van tanden en kiezen uit de bek van een dier géén assistentenwerk is.

Meer weten over de zorgplicht voor dierenartsen? Lees ook het artikel: ‘ De koe bij de horens gevat. De zorgplichten van de dierenarts en handvatten voor de toets’ .

₁ Het Besluit diergeneeskundigen is te raadplegen via < https://wetten.overheid.nl/BWBR0035091/2019-06-01 >

₂ Veterinair Tuchtcollege 28 maart 2019, ECLI:NL:TDIVTC:2019:9. De volledige uitspraak kan worden nagelezen via < https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2019/ECLI_NL_TDIVTC_2019_9 >

April 2019

De eenmanszaak

Thu, 03 Jan 2019 11:37:04 GMT

Het roer om (en verder als ‘ZZP-er’ of ‘freelancer’?)

Het roer gaat om. Je start je eigen bedrijf. Of het nu uit nood geboren is of dat jouw droom daarmee werkelijkheid wordt… een spannende stap is het zeker!

Handelsnaam

Je kunt maximaal één eenmanszaak inschrijven in het handelsregister. Wel kun je daarbij meerdere handelsnamen, activiteiten en vestigingen hebben. Let er bij de keuze van je handelsnaam onder andere op dat er geen verwarring zal ontstaan met jouw concurrent.

Nadeel: geen privaatrechtelijk onderscheid tussen privé- en zakelijk vermogen

Het voornaamste kenmerk en tevens grootste nadeel van de eenmanszaak is dat er privaatrechtelijk geen onderscheid is tussen privé- en zakelijk vermogen (fiscaal is dit onderscheid er wel, art. 3.8 Wet IB 2001). Daarmee ben je als ondernemer volledig aansprakelijk voor de schulden van je onderneming. Eventuele zakelijke schuldeisers kunnen ook aanspraak maken op je privé-eigendommen. De risico’s zijn te beperken met verzekeringen en goede overeenkomsten (denk aan je algemene voorwaarden). Mocht je onderneming failliet gaan, dan ga je dat zelf ook. Als je gehuwd bent of een geregistreerd partnerschap hebt in gemeenschap van goederen, dan kunnen de zakelijke schulden ook worden verhaald op jouw partner. Jullie ‘algehele gemeenschap van goederen’ is buiten schot te houden door (alsnog) huwelijkse voorwaarden op te maken (art. 1:114 BW).

Een ander nadeel van de eenmanszaak is dat de voortzetting van de onderneming in het gedrang komt bij overlijden of ondercuratelestelling. Een familiebedrijf dat zal worden voortgezet door erfgenamen kan bijvoorbeeld omgezet worden in een BV.

Laat je goed informeren.

Juridische basis

Met overeenkomsten en andere juridische documenten leg je een goede basis voor jouw onderneming. Daarmee kun je je afspraken vastleggen, je risico’s beperken en voldoen aan de wettelijke plichten die je tegenover anderen hebt. Vaak verwerk je persoonsgegevens van jouw klanten en eventueel van personeel en ben je daarmee gebonden aan de verplichtingen uit de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Mogelijk doe je zaken met particulieren en dien je te voldoen aan de verplichtingen uit het consumentenrecht. Of je nu diensten aanbiedt of producten verkoopt, er zijn altijd specifieke regels waar je je bedrijf op moet afstemmen. Een goed begin is het halve werk.

Belastingen

Je bent ondernemer voor de inkomstenbelasting als je voor eigen rekening en risico en – al dan niet in een samenwerkingsverband – een onderneming drijft of een zelfstandig beroep uitoefent (artt. 3.4 en 3.5 Wet IB 2001). Je betaalt inkomstenbelasting over de winst uit je eenmanszaak (Box 1, belastbaar inkomen uit werk en woning). Je kunt in aanmerking komen voor MKB-winstvrijstelling, zelfstandigenaftrek en eventueel startersaftrek. Voor het al of niet toepassen van de zelfstandigenaftrek geldt het urencriterium van 1225 uur per kalenderjaar₁.

Administratieplicht

Als je een bedrijf hebt of zelfstandig je beroep uitoefent, ben je verplicht je vermogenstoestand en alles van je bedrijf of beroep zodanig te administreren en te bewaren dat te alle tijde je rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (artt. 3:15i lid 1 BW en 52 lid 1 AWR). Jaarlijks dien je binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op papier te stellen. De administratie dient gedurende zeven jaar bewaard te worden (artt. 3:15i lid 2 BW en 52 lid 4 AWR).

Premies en verzekeringen

De premie volksverzekeringen worden bij een eenmanszaak op basis van je belastingaangifte berekend. Voor ziektekosten is de basisverzekering verplicht. Hiervoor betaal je premie aan de ziektekostenverzekeraar en een bijdrage via de belastingaangifte. Voor jou als ondernemer zijn de Ziektewet, WW en WIA niet van toepassing en je moet dus zelf zorgen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Verder moet je rekening houden met een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en eventueel een beroepsaansprakelijkheidsverzekering en pensioen. Je zult wel recht hebben op AOW als je ‘de leeftijd’ (die nog oploopt) hebt bereikt.

Personeel

Meestal is de eigenaar van een eenmanszaak een ‘ZZP-er’ of ‘freelancer’, maar de rechtsvorm eenmanszaak sluit niet uit dat er personeel in dienst is. Een arbeidsovereenkomst met een medewerker wordt bij overlijden van de eigenaar ten laste van de erfgenamen voortgezet. Zowel de medewerker als de erfgenamen kunnen (in elk geval bij verdeelde nalatenschap) de arbeidsovereenkomst beëindigen (art. 7:675 BW).

₁ Het begrip urencriterium wordt gedefinieerd als: “het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien (a) de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of (b) de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.” (art. 3.6 lid 1 Wet IB 2001).

Foto: 'Dorpsomroeper' van A. Braat bij Dorpskerk / Kerkring / Eerste Heulbrugstraat te Spijkenisse

Januari 2019

'Verwerkingsverantwoordelijke, bezint eer ge begint!'

Wed, 02 Jan 2019 19:08:54 GMT

En andere opdrachten uit de beginselen van de AVG

Januari 2019

1. Inleiding

De telefoonprovider, de camping, de webshop, de dierenarts, de sportvereniging, de grafisch ontwerper, de social media, de hulpdienst, de Kamer van Koophandel en de gemeente, ze doen het allemaal. Want wie bijvoorbeeld cookies via zijn website plaatst, cameratoezicht gebruikt, persoonlijk drukwerk verzorgt of een personeelsadministratie, een klantenbestand, een patiëntenbestand, accounthouders, een ledenlijst of een register heeft, verwerkt persoonsgegevens. Ze verwerken een stukje van iemands privéleven en dat vraagt – zéker in het digitale tijdperk – de nodige zorgvuldigheid.
Het recht op privéleven wordt beschermd door art. 8 EVRM. Uit de jurisprudentie van het EHRM kan het fundamentele belang van de bescherming van persoonsgegevens worden afgeleid 1 . Meegaand in de vaart der volkeren ontstond voor het verwerkingsproces van persoonsgegevens behoefte aan een nadere explicitering, verruiming 2 , nieuwe elementen en waarborgen. Het recht op bescherming van persoonsgegevens is als grondrecht neergelegd in art. 8 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het ‘Handvest’) en art. 16 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dit specifieke grondrecht bestaat naast het algemene privacyrecht van art. 7 van het Handvest. Met het Verdrag van Lissabon heeft het Handvest de status van een verdrag gekregen (art. 6 lid 1 VEU).
De klassieke grondrechten of vrijheidsrechten moeten bepaalde privésferen beschermen en een totalitair regime voorkomen. Kenmerkend voor grondrechten is dat het recht van de één, een plicht voor de ander impliceert: minimaal de plicht het grondrecht te respecteren 3 . Sinds 25 mei 2018 zijn de privacyrechten en - plichten in Europa versterkt en uitgebreid: personen van wie de gegevens worden verwerkt (‘betrokkenen’), hebben meer rechten en verwerkingsverantwoordelijken hebben meer verantwoordelijkheden gekregen. Dit volgt uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) 4 , in Nederland uitgewerkt in de Uitvoeringswet AVG.
De rechten en plichten bouwen voort op de beginselen, opgenomen in artikel 5 AVG. Deze beginselen vinden hun oorsprong in de OESC Guideslines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data uit 1980. Zij zijn gericht aan de verwerkingsverantwoordelijke en dienen in gelijke mate in acht te worden genomen 5 . Maar welke opdrachten schuilen daarachter? In dit artikel geef ik een korte toelichting op de beginselen. Achtereenvolgens ga ik in op de beginselen van (a) rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie, (b) doelbinding, (c) minimale gegevensverwerking, (d) juistheid, (e) opslagbeperking en (f) integriteit en vertrouwelijkheid. Tot slot behandel ik de verantwoordingsplicht.

2. De beginselen van rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie
De beginselen van rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie zijn gezamenlijk opgenomen in art. 5 lid 1 sub a AVG.

Rechtmatigheid

Het beginsel van rechtmatigheid vereist dat (het doel van) de verwerking van persoonsgegevens te kunnen baseren op een deugdelijke rechtsgrondslag. De rechtmatigheidsgrondslagen zijn limitatief opgenomen in art. 6 lid 1 AVG 6 : persoonsgegevens mogen worden verwerkt (a) op basis toestemming 7 , (b) voor de uitvoering van een overeenkomst, (c) om te voldoen aan wettelijke verplichtingen, (d) om de vitale belangen van te betrokkene of een ander te beschermen, (e) voor taken van algemeen belang of openbaar gezag en (f) indien er een gerechtvaardigd belang is.
Voor de grondslagen b tot en met f is vereist dat de verwerking noodzakelijk is voor het daar genoemde doel. Voor de beantwoording van de noodzakelijkheidsvraag kan aansluiting worden gezocht bij het noodzakelijkheidstoets van art. 8 EVRM. En moet dan worden beoordeeld of de inbreuk op het privéleven die de verwerking van gegevens maakt (1) proportioneel is en (2) voldoet aan de eis van subsidiariteit 8 . De proportionaliteitsvraag gaat over de effectiviteit en evenredigheid van de verwerking. De verwerking behoort op het doel te zijn afgestemd: enerzijds niet te ruim zodat onnodige gegevens zouden worden verwerkt, anderzijds moet het voldoende informatie bevatten om een goed beeld over een persoon te verkrijgen. Als het doel (waarschijnlijk) niet met de verwerking van de gegevens kan worden bereikt (effectiviteit), dan is deze verwerking niet snel proportioneel. Daarnaast moet het beoogde doel in verhouding staan tot de betreffende gegevensverwerking (evenredigheid). Voor de subsidiariteitsbeoordeling moet worden bepaald of het doel niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden bereikt, wellicht door géén, minder of minder gevoelige persoonsgegevens te verwerken.
Als de verwerking van persoonsgegevens op één van de grondslagen a t/m f kan worden gebaseerd, wordt het beginsel van rechtmatigheid in acht genomen. Maar voor een rechtmatige gegevensverwerking dienen ook de andere beginselen van art. 5 AVG te worden nageleefd 9 .

Behoorlijkheid

Zo dient de verwerking ook ‘behoorlijk’ plaats te vinden. Dit begrip wordt vaak in één adem genoemd met ‘transparantie’. De verwerkingsverantwoordelijke dient zijn personeel, klanten, patiënten, accounthouders, leden of geregistreerden openheid, maatwerk en waarborgen te bieden. De gegevensverzameling, het gebruik (ook door eventuele anderen), de raadpleging of andere verwerkingen en van de doeleinden daarvan dienen tijdig aan de betrokkene kenbaar te worden gemaakt 10 . Die kenbaarheid is mede van belang voor de mate van inbreuk op het privéleven, omdat de betrokkene dan op de verwerking kan reageren (al dan niet met een uiting van verzet 11 ).

Transparantie

Het transparantiebeginsel stelt kwalitatieve en inhoudelijke eisen aan de informatie en communicatie. Het beginsel wordt uitgewerkt in artt. 12, 13 en 14 AVG. De verwerkingsverantwoordelijke dient in een beknopte, transparantie, begrijpelijk en gemakkelijk toegankelijke vorm informatie te gegeven over de gegevensverwerking. Daarbij moet duidelijke en eenvoudige taal worden gebruikt 12 . De persoon van wie de gegevens worden verwerkt, heeft het recht op inzage, rectificatie, verwijdering en overdraagbaarheid van die gegevens, alsmede het recht op beperking van en bezwaar te maken tegen die verwerking (artt. 15 t/m 22 AVG). De verwerkingsverantwoordelijke moet hem in de uitoefening van zijn rechten faciliteren. In art. 13 AVG is een informatieplicht neergelegd. Het artikel stelt inhoudelijke eisen aan de informatie die gegeven moet worden en bevat een opsomming van onderwerpen waarover de betrokkene op de hoogte moet worden gesteld. Zo moeten de identiteit van de verwerkingsverantwoordelijke, de contactgegevens van de eventuele functionaris voor gegevensbescherming en de doeleinden voor de verwerking aan de betrokkene bekend worden gemaakt.
Ten behoeve van de effectiviteit van de informatieplicht en van de rechten van betrokkenen is bepaald dat de betrokkene over de verwerking moet worden geïnformeerd als gegevens niet rechtstreeks van hem afkomstig zijn (art. 14 AVG) en dat iemand van een verwerkingsverantwoordelijke mag vernemen of zijn persoonsgegevens worden verwerkt (art. 15 AVG).

3. Het beginsel van doelbinding

In art. 5 lid 1 sub b AVG is het beginsel van doelbinding neergelegd. Hieruit volgt dat de persoonsgegevens alleen mogen worden verzameld en verwerkt voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden. Het uitgangspunt is dat de doeleinden uiterlijk op het moment van de gegevensverzameling aan de betrokkene worden gespecificeerd13. Door de gegevensverwerking te koppelen aan een specifiek doel kan misbruik c.q. ongewenst gebruik bij bezit van persoonsgegevens worden tegengegaan.
Hoewel het doel specifiek bepaald wordt, bestaat er wel ruimte voor flexibiliteit en efficiëntie. Een verwerking kan voor een nieuw, met het oorspronkelijke doel verenigbaar doel plaatsvinden, zonder inbreuk te maken op de doelbinding 14 . Dit beginsel is complementair aan het beginsel van rechtmatigheid waarbij eveneens de verenigbaarheid moet worden beoordeeld. Voor een nieuwe verwerking is geen afzonderlijke rechtsgrond is vereist, indien die verwerking verenigbaar is met het oorspronkelijke doel 15 . Bij bepaling van de verenigbaarheid dient rekening te worden gehouden met de factoren uit art. 6 lid 4 AVG: het verband tussen de doeleinden, de verhouding tussen verantwoordelijke en betrokkene, de aard van de persoonsgegevens, de mogelijke gevolgen voor betrokkene en het bestaan van passende waarborgen. Een verdere verwerking ter archivering in het algemeen belang, wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doelen wordt beschouwd als verenigbare rechtmatige verwerking 16 .
Verdere verwerking voor niet-verenigbare doelen is mogelijk op basis van toestemming of Unierechtelijke of lidstatelijke bepaling (art. 6 lid 4 AVG) 17 .

4. Het beginsel van minimale gegevensverwerking (dataminimlaisatie)

De verwerking van persoonsgegevens vraagt maatwerk. In art. 5 lid 1 sub c AVG is bepaald dat de persoonsgegevens toereikend en ter zake dienend moeten zijn en dat de verwerking beperkt behoort te blijven tot wat noodzakelijk is voor het doel. Dat is het beginsel van minimale gegevensverwerking. verwerking.
In de praktijk betekent dit ten eerste dat de verwerkingsverantwoordelijke zich voorafgaan aan de gegevensverzameling via de noodzakelijkheidsvraag (par. 2) moet bezinnen over het al of niet gebruiken van een specifiek persoonsgegeven (‘Heb ik de geboortedatum echt nodig?’). Overweging 39 AVG noemt in dit verband expliciet het subsidiariteitsbeginsel. Ten tweede moeten gegevens ook actief verwijderd worden als ze niet meer nodig zijn. Zo blijft de opslagperiode tot een minimum beperkt (hierover ook par. 6). De verwerkingsverantwoordelijke moet dus periodieke evaluaties in zijn planning opnemen 18 .

5. Het beginsel van juistheid

Alleen op basis van juiste gegevens kan een goed beeld worden gevormd over de persoon. Art. 5 lid 1 sub d AVG bepaalt dat de persoonsgegevens juist moeten zijn en zo nodig dienen te worden geactualiseerd. Er moeten alle redelijke maatregelen worden genomen om de persoonsgegevens die – gelet op het verwerkingsdoel – onjuist zijn, onverwijld te wissen of te rectificeren 19 . Bij vermeende onjuistheid van zijn persoonsgegevens kan de betrokkene beperking van de verwerking 20 verlangen, zodat de verwerkingsverantwoordelijke de juistheid ervan kan contoleren (art. 18 lid 1 sub a AVG).
Indien zijn persoonsgegevens onjuist zijn, heeft de betrokkene het recht op rectificatie daarvan (art. 16 AVG). De Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet geeft aan dat het daarbij niet om een objectieve onjuistheid gaat, maar om de subjectieve wens van de betrokkene 21 . Ook kunnen de gegevens worden aangevuld op basis van een verklaring van de betrokkene (art. 16 AVG).
Het recht om gegevens te wissen is uitgewerkt in art. 17 AVG. Dit artikel bouwt voort 22 op de uitspraak Google/Costeja waarin het ‘recht op vergetelheid’ in zoekmachineresultaten is ontstaan 23 . Redenen om te wissen kunnen zijn dat de noodzakelijkheid is vervallen, een toestemming is ingetrokken of dat de verwerking dateert uit de kinderjaren van de betrokkene 24 . Onjuistheid van de gegevens speelt hierbij geen expliciete rol.

6. Het beginsel van opslagbeperking

Het beginsel van opslagbeperking is opgenomen in art. 5 lid 1 sub e AVG. Dat beginsel wil zeggen dat persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk voor het verwerkingsdoel 25 . Ook hier moet de noodzakelijkheidsvraag (par. 2) worden beantwoord.
Wanneer de gegevens niet langer noodzakelijk zijn, dan moeten zij worden vernietigd of gewist. De betrokkene kan hiervoor een beroep doen op art. 17 lid 1 sub a AVG, maar de verwerkingsverantwoordelijke dient in elk geval zelf termijnen vast te stellen voor het wissen van gegevens of voor een periodieke toetsing ervan 26 . Ook dient hij betrokken bij de verkrijging van persoonsgegevens te informeren over de (voorgenomen) opslagduur of daarvoor bepalende criteria (art. 13 lid 2 sub a AVG). Indien langere bewaring wenselijk is, is dat na anonimisering toegestaan.
Voor langere bewaring verwijst art. 5 lid 1 sub e AVG ook naar de archiveringsdoelen opgenomen in art. 89 lid 1 AVG. Als technische en organisatorische maatregelen worden getroffen ter bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene, mogen gegevens langer worden verwerkt voor archivering in het algemeen belang, voor wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doelen. Ook hier past een subsidiariteitsbeoordeling en moet worden bezien of anonimisering of pseudonimisering het doel van de archivering in de weg zou liggen 27 .

7. Het beginsel van integriteit en vertrouwelijkheid

Het in art. 5 lid 1 sub f AVG opgenomen beginsel van integriteit en vertrouwelijkheid impliceert de opdracht om persoonsgegevens op een passende manier te beveiligen met passende technische of organisatorische maatregelen. Hiermee moet doeltreffend aan de gegevensbeschermingsbeginselen worden voldaan (art. 25 lid 1 AVG). Wat ‘passend’ is, is niet uitdrukkelijk bepaald. Wel bevat art. 32 AVG een aantal aandachtspunten. Er moet rekening worden gehouden met de gevoeligheid van de gegevens en de risico’s. Een en ander kan met een gegevensbeschermingseffectbeoordeling (art. 35 AVG) worden geïnventariseerd. Voor de beveiliging van bijvoorbeeld medische gegevens ligt de lat in elk geval hoger dan voor telefoonnummers. In alle gevallen moet ongeoorloofde of onrechtmatige verwerking, onopzettelijk verlies, vernietiging of beschadiging worden tegengegaan. De waarborging dient ook om ongeoorloofde toegang of het ongeoorloofde gebruik van persoonsgegevens en de apparatuur waarmee zij verwerkt worden, te voorkomen 28 . Ook is vereist dat er waarborgen in het verwerkingsproces worden ingebouwd (art. 25 lid 1 AVG).

8. Het sluitstuk

Een en ander leidt ertoe dat de verwerkingsverantwoordelijke het verwerkingsproces goed behoort voor te bereiden en zorgvuldige afwegingen dient te nemen. Hij is verantwoordelijk voor de naleving van deze beginselen. Het sluitstuk van deze beginselen is de verantwoordingsplicht (art. 5 lid 2 AVG) waarbij de verwerkingsverantwoordelijke moet kunnen aantonen dat zijn gegevensverwerking daaraan voldoet.
In dat kader behoort hij onder meer (voor zover van toepassing) de gegevensverwerking te registreren (art. 30 AVG), mee te werken aan toezicht (art. 31 AVG), voorafgaand aan de gegevensverwerking een gegevensbeschermingseffectbeoordeling uit te voeren (art. 35 AVG) en zo nodig de Autoriteit Persoonsgegevens te raadplegen (art. 36 AVG). Tevens kan de verwerkingsverantwoordelijke aantonen dat hij aan zijn plichten uit de AVG voldoet door een functionaris gegevensbescherming aan te stellen (art. 37 AVG), bij het inrichten van verwerkingen rekening te houden met de beginselen van privacy by design en privacy by default (art. 25 AVG), passende beveiligingsmaatregelen te nemen, afgestemd op het veiligheidsniveau (art. 32 AVG), eventuele datalekken te melden (art. 33 AVG) en contractuele waarborgen te bieden indien andere personen bij de gegevensverwerking betrokken zijn (verwerkersovereenkomst, art. 28 AVG).
Het belang van verantwoorde omgang met persoonsgegevens kristalliseert zich verder uit met de ontwikkelingen van (het autonome functioneren van) AI. De grootschalige gegevensverwerking die met AI mogelijk is, kan leiden tot (verdere) inbreuken op de fundamentele rechten en waarden genoemd in artt. 1, 7 en 8 Handvest EU – in de AI-Verordening aangeduid als ‘schade’ en ‘risico’ 29 – met wellicht nog niet te overziene gevolgen.

Indien onvoldoende aan de verantwoordingsplicht kan worden voldaan, kan dat op diverse gebreken in de gegevensverwerking duiden, wellicht met negatieve gevolgen voor bijvoorbeeld personeel, klanten, patiënten, accounthouders, leden of geregistreerden. In het digitale tijdperk is het leed snel geleden.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen op:
w w w . l e g a l a n c e . n l

1 O.a. EHRM 25 februari 1997, 22009/92 ( Z./Finland ); EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 3056/04 ( S. & Marper/Verenigd Koninkrijk ).
2 O.a. P. de Hert & S. Gutwirth, ‘Dataprotection in the case Law of Strasbourg and Luxemburg; Constitutionalisation in Action’ in: S. Gurtwirth, Y. Poullet, P. de Hert, S. Nouwt en C. de Terwangne, Reinventing data protection? , Berlijn: Springer 2009, p. 3.
3 A.J. Nieuwenhuis & A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten , Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 169.
4 Verordening van het Europese Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG, PbEU 2016, L 119 (General Data Protection Regulation (GDPR).
5 Uitzonderingen en beperkingen zijn slechts toegestaan voor zover dit in de AVG is bepaald, zij het via rechtstreekse werking dan wel een uitwerkingsplicht door de lidstaat ( Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 32).
6 Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 34.
7 De toestemming is verder uitgewerkt in art. 7 e.v. AVG en art. 8 UAVG.
8 O.a. uitgewerkt in EHRM 7 december 1976, 5493/72 ( Handyside ).
9 Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 34.
10 Overweging 39 en 60 AVG.
11 Vergelijk EHRM 18 mei 2010, 26839/05 ( Kennedy/Verenigd Koninkrijk ).
12 Ook Overweging 39 AVG.
13 Overweging 61 AVG.
14 Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 37.
15 Overweging 50 AVG; Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 33 en 38.
16 Overweging 50 AVG.
17 Overweging 50 AVG; Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 37. De term Unierecht moet ruim worden uitgelegd: alle maatregelen die verband houden met het EU-recht vallen daaronder ( HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10 ( Akerberg Franssen )).
18 Overweging 39 AVG.
19 Overweging 39 AVG.
20 Bij ‘beperken van de verwerking’ gaat het om het markeren van opgeslagen persoonsgegevens met als doel de verwerking ervan in de toekomst te beperken (art. 4 onder 3 AVG).
21 Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 62.
22 Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 62.
23 Als gevolg van die uitspraak is de exploitant van een zoekmachine verantwoordelijk voor de door hem verrichte verwerking van persoonsgegevens die worden weergegeven op door derden gepubliceerde webpagina’s en kan een betrokkene – onder voorwaarden – zoekresultaten met zijn naam laten verwijderen ( HvJEU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317 ( Google/Costeja )).
24 Overweging 65 AVG.
25 Vergelijk EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 3056/04 ( S. & Marper/Verenigd Koninkrijk ), par. 67.
26 Overweging 39 AVG.
27 Overweging 156 AVG.
28 Overweging 39 AVG.

29 Zie overweging 1 en 5 en artikel 1 resp. art. 3 sub 2 AI-Verordening (Verordening EU 2024/1689)

De geheimhoudingsovereenkomst

Mon, 01 Oct 2018 13:12:02 GMT

Of non-disclosure agreement (NDA)

Bij het maken van nieuwe plannen of in onderhandelingsprocessen van ondernemers komen regelmatig bedrijfsgeheimen op tafel, bijvoorbeeld bij startups, in het MKB en in de dienstverlening. Het gaat om informatie met zakelijke waarde. Voorafgaand aan de onderhandelingen wordt daarom vaak een geheimhoudingsbeding gehanteerd of een geheimhoudingsovereenkomst₁ opgesteld en getekend.

Uitleg beding
Een geheimhoudingsbeding wordt in de rechtspraak wel uitgelegd naar de bedoeling van partijen, de zin die zij eraan geven of wat zij daarmee van elkaar mogen verwachten. Meer concreet: “ De strekking van een geheimhoudingsbeding (…) is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s .”₂

Wettelijke context
De TRIPs-overeenkomst₃ geeft minimumstandaarden voor de bescherming van intellectuele eigendomsrechten. Deze bevat een bepaling over bedrijfsgeheimen (art. 39 lid 2 TRIPS):

“ Natuurlijke personen en rechtspersonen hebben de mogelijkheid te beletten dat informatie waarover zij rechtmatig beschikken zonder hun toestemming wordt openbaar gemaakt aan, verworven door of gebruikt door anderen op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken₄, zolang deze informatie:
a. geheim is in de zin dat zij, globaal dan wel in de juiste samenstelling en ordening van de bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie;
b. handelswaarde bezit omdat zij geheim is; en
c. is onderworpen aan, gezien de omstandigheden, redelijke maatregelen door de persoon die rechtmatig over de informatie beschikt, om deze geheim te houden .”

Hierop is de Richtlijn 2016/943/EU₅ gebaseerd, die vervolgens is geïmplementeerd in de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb). Informatie als knowhow en bedrijfsinformatie₆ is naar de wet een bedrijfsgeheim als het – kort gezegd – (a) geheim is, (b) daarom handelswaarde heeft en (c) en door wie daar rechtmatig over beschikt onderworpen is aan redelijke maatregelen om deze geheim te houden (Art. 1 Wbb).

Overeenkomst
Een geheimhoudingsovereenkomst kan eenzijdig of tweezijdig zijn en omschrijft de aard van de geheim te houden informatie. Te denken valt aan technologische kennis, zoals fabricagemethoden en recepturen, tot handelsgegevens, zoals informatie over klanten en leveranciers, bedrijfsplannen of marktonderzoek en marktstrategieën₇, maar ook aan juridisch onbeschermde ideeën die tijdens de onderhandelingen de revue passeren. Uit de aard van de informatie valt de vertrouwelijkheid vaak wel af te leiden, maar betrokkenen doen er goed aan om zekerheidshalve of als ‘maatregel’ in een overeenkomst op te nemen dat (onderdelen van) de onderhandelingen geheim worden gehouden. Als er uit de onderhandelingen geen samenwerking uit voortvloeit, kan zo’n papieren document van meerwaarde zijn.

₁ Ook wel aangeduid als ‘non-disclosure agreement’, ‘NDA’ of ‘confidentiality agreement’.
₂ Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5271, r.o. 4.8. Vergelijk het Haviltex-criterium: “ De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht ” (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Ook Hof Arnhem-Leeuwarden 29 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7300.
₃ Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom), Bijlage IC bij het Verdrag tot oprichting van de Wereld Handels Organisatie d.d. 15 april 1994.
₄ Voor de toepassing van deze bepaling wordt onder „een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken” verstaan ten minste gedragingen zoals contractbreuk, misbruik van vertrouwen en aansporing tot overtreding en omvat dit de verwerving van niet openbaar gemaakte informatie door derden die wisten, of ernstig nalatig waren doordat zij niet wisten, dat van zulke praktijken gebruik werd gemaakt bij de verwerving.
₅ Richtlijn 2016/943/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PbEU 2016, L 157).
₆ Kamerstukken II 2017/18, 34821, 3, p. 1.
₇ Kamerstukken II 2017/18, 34821, 3, p. 1.

Oktober 2018

Het werkgeversauteursrecht

Wed, 01 Aug 2018 15:27:43 GMT

Fictief makerschap in arbeidsrelaties

Het auteursrecht is volgens artikel 1 van de Auteurswet (‘Aw) het uitsluitend recht van de ‘maker’ van een werk. Wie met creatief denkwerk het werk tot stand brengt, is de fysieke maker en degene die meestal auteursrechthebbende is, die het werk mag verveelvoudigen en openbaar mag maken. Maar er is ook ‘fictief makerschap’.

Bij fictief makerschap is er sprake van een situatie waarin een ander dan wie het werk heeft gecreëerd als ‘maker’ wordt beschouwd. Dit vinden we terug bij werk dat in dienstverband is gemaakt (art. 7 Aw) en werk dat door een rechtspersoon openbaar gemaakt wordt zonder vermelding van de auteur (art. 8 Aw).

Art. 7 Aw wordt wel aangeduid als ‘werkgeversauteursrecht’ en gaat over het fictief makerschap bij werk dat in dienstverband is gemaakt:

“ Indien de arbeid, in dienst van een ander verricht, bestaat in het vervaardigen van bepaalde werken van letterkunde, wetenschap of kunst, dan wordt, tenzij tusschen partijen anders is overeengekomen, als de maker van die werken aangemerkt degene, in wiens dienst de werken zijn vervaardigd .”

Arbeidsrelatie

Het auteursrecht op bepaalde werken komt dan toe aan de werkgever, tenzij tussen partijen anders is overeengekomen. Het idee daarachter is dat de werkgever de werkzaamheden tegen betaling van loon heeft laten verrichten en daar de vruchten van moet kunnen plukken₁. Deze regeling is zowel van toepassing op werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) werken, als op ambtenaren. De relatie wordt in die gevallen traditioneel gekenmerkt door arbeid, loon en een gezagsverhouding (anders dan een stage₂). Het artikel laat de mogelijkheid open onderling andere afspraken te maken, bijvoorbeeld met een intellectueel eigendomsbepaling in de arbeidsovereenkomst.

Taakomschrijving

Het werkgeversauteursrecht is niet van toepassing als het creatieve denkwerk buiten de taakomschrijving van de werknemer valt en/of als de werkgever geen zeggenschap heeft over de vorm waarin het werk tot stand komt. Schrijf je bijvoorbeeld als nachtportier gedichtjes tijdens rustige uren, dan ben je zelf auteursrechthebbende van die gedichtjes, ongeacht het feit dat je ze ‘in de tijd van de baas’ geschreven hebt. Bij een incidentele opdracht tot het maken van het werk buiten de normale taken₃ of op eigen initiatief in overleg en deels in vrije tijd₄ kunnen auteursrechten alsnog bij de werkgever liggen (omtrent de persoonlijkheidsrechten wordt nog wel verschillend gedacht).

Freelancers en ZZP’ers hebben zelf auteursrecht op hun werk

Bij de toepassing van art. 7 Aw is een dienstverband vereist. De regeling geldt daarom niet bij een werk dat voortkomt uit een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW e.v.)₅ of aanneming van werk (art. 7:7750 BW). Freelancers en ZZP’ers hebben zelf het auteursrecht op hun werk. Zij kunnen hun opdrachtgever desgewenst (tegen een passende vergoeding) een licentie geven voor het gebruik daarvan of het recht schriftelijk overdragen. Bij teamwork (art. 6 Aw) of rechtspersonenauteursrecht (art. 8 Aw) kan het weer anders liggen.

N.B. Hoofdstuk 1a (de exploitatieovereenkomst) is niet van toepassing bij een fictief makerschap op grond van art. 7 Aw.

Lees ook het blog ‘ Het rechtspersonenauteursrecht. Fictief makerschap bij eerste openbaarmaking ’.

₁ K amerstukken II 1911/12, 227, 5, p. 33.
₂ Rb . Middelburg 18 juli 1984, ECLI:NL:RBMID:1985:AL7832.
₃ HR 19 januari 1951, NJ 1952, 37; Hof Den Bosch 24 mei 1978, BIE 1985, 96; Hof Den Haag 22 februari 2011, AMI 2011, 147, CR 2011, 100.
₄ Rb . Overijssel 12 juni 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3065.
₅ Hof Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1023.

Augustus 2018

Detailhandel als dienst

Wed, 01 Aug 2018 14:38:48 GMT

Een contractenrechtelijk en bestuursrechtelijk perspectief

Bij detailhandel gaat het om de verkoop van goederen aan consumenten. Met de uitspraak van 31 januari 2018 heeft het Europese Hof van Justitie deze activiteit als dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn₁ (‘DRL’) aangemerkt₂. Artt. 4 DRL en art. 6:230a BW beschouwen elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel 50 EG-Verdrag als ‘dienst’. Onder art. 57 VWEU gaat het bij ‘diensten’ om “ (…) de dienstenverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden (…) ”.

Voor de detailhandelaar is de positie van dienstverlener of dienstverrichter zowel vanuit contractenrechtelijk als vanuit bestuursrechtelijk perspectief relevant.

Dienst in het contractenrecht
De kwalificatie van de detailhandel als dienst is in de eerste plaats relevant voor de positie in het contractenrecht. De bepalingen daarvoor zijn opgenomen in artt. 6:230a-230f BW. Als detailhandelaar moet je op grond van art. 6:230b BW over veel aspecten informatie aan klanten verstrekken. En die informatie moet ‘correct, helder en ondubbelzinnig’ zijn (artikel 6:230e BW), o.a. over de inhoud van de algemene voorwaarden. Als dienstverlener kun je (naar eigen keuze) op vier manieren aan je informatieplicht over algemene voorwaarden voldoen (art. 6:230c BW):

1. op eigen initiatief verstrekken;

2. voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

3. voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;

4. opnemen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.

In de praktijk betekent dit dat je je algemene voorwaarden (1) op de gebruikelijke wijze fysiek ter hand kunt stellen, (2) bijvoorbeeld in een bakje op de balie of toonbank kunt zetten om meegenomen te worden, (3) toegankelijk kunt maken door verwijzing naar de URL van de webpagina met algemene voorwaarden en (4) op kunt nemen in al je contractuele stukken.

Dienst in het bestuursrecht

De kwalificatie van de detailhandel als dienst betekent uit bestuursrechtelijk oogpunt dat als er in een bestemmingsplan of de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) een vergunningsplicht wordt ingesteld, de bepalingen uit de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn vaak ook relevant zullen zijn. Die brengt dan met zich mee dat een vergunningstelsel toelaatbaar is, mits het stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (art. 9 DRL). Daarnaast dienen de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk te zijn (art. 10 DRL). Dit geldt voor bestemmingsplanvoorschriften, brancheringsregelingen of APV-vergunningen (en met de inwerkingtreding van de Omgevingswet de vergunningen over onderwerpen in de fysieke leefomgeving vanuit omgevingsplannen). Gelet op de gestelde eisen ligt de lat voor onderbouwing hoog. Om dwingende reden van algemeen belang schaarse vergunningen mogen niet voor onbepaalde tijd worden verleend (art. 11 lid 1 sub b DRL).

De Raad van State heeft de Dienstenrichtlijn toegepast op ruimtelijke voorschriften. Duidelijk werd dat detailhandelsondernemingen zich op de Dienstenrichtlijn kunnen beroepen. De lat voor de motivering van ruimtelijke voorschriften die de vestiging van detailhandel reguleren lag inderdaad hoog₃.

Een ‘automatische’ vergunning voor ondernemers

De Lex Silencio Positivo (LSP) verplicht (onder andere) een gemeente om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag. Dat wil zeggen dat een vergunning van rechtswege – dus automatisch – wordt verleend als de gemeente niet of te laat reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze stok achter de deur moet de regeldruk verminderen en de dienstverlening aan bedrijven en burgers verbeteren. Dit wordt in § 4.1.3.3 van de Awb een ‘positieve fictieve beschikking’ genoemd. Deze geldt voor alle ondernemersvergunningen, tenzij er dwingende redenen zijn om dat niet te doen (art. 13 lid 4 DRL), bijvoorbeeld als de openbare orde in gevaar komt. De dwingende redenen moeten bij wettelijk voorschrift worden bepaald en in de toelichting worden gemotiveerd en onderbouwd₄. Standaardvoorschriften gelden ook bij automatisch verleende vergunningen (art. 4:20e Awb). Als de vergunning van rechtswege is verleend, moet de gemeente dit binnen twee weken bekend maken met de vermelding dat de beschikking van rechtswege is verleend. Als dit niet op tijd gebeurt, kun je een ingebrekestelling sturen met een termijn van twee weken waarna het bestuursorgaan een dwangsom voor niet-tijdig beslissen verschuldigd kan zijn (art. 4:20d, 4:17 Awb).
Voor autonome vergunningstelsels die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (of een medebewindstaak betreft), kan een gemeente ervoor kiezen deze ‘automatische’ vergunning ook toe te passen.

₁ Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU L 376.
₂ HvJ EU 31 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44.
₃ RvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062.
₄ De uitzonderingen zijn opgenomen in de Wet wijziging van de Awb, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet (Kamerstukken I 2010-2011, 32614, A).

Augustus 2018

Foto: 't Dorp, Spijkenisse Centrum

Monumenten in de Omgevingswet

Sun, 17 Jun 2018 19:49:14 GMT

Een vooruitblik

Al is 'ie al uitgesteld, de Omgevingswet staat nog steeds op de planning, met nieuwe instrumenten die ook voor het erfgoed of monumentale vastgoed van betekenis zullen zijn. In dit blogje blik ik vooruit naar de bescherming van monumenten zoals dat met de Omgevingswet zal plaatsvinden.

In de doelstelling van de Omgevingswet (art. 1.3 Omgw) is de grondwettelijke zorgplicht van de overheid om het leefmilieu te beschermen en te verbeteren (art. 21 Gw), terug te vinden. Het leefmilieu bevat cultureel erfgoed, waaraan – ongeacht of het een beschermde status heeft – algemeen belang aan wordt toegekend, omdat het de verhalen uit het verleden bevat.
   Met de Omgevingswet vindt de aanwijzing van rijksmonumenten via de Erfgoedwet plaats. De aanwijzing van provinciale en gemeentelijke monumenten gaat via een decentrale erfgoedverordening (zie hierna). Werelderfgoed zal met de inwerkingtreding van de Omgevingswet voor het eerst expliciet in de wet worden opgenomen als element van de fysieke leefomgeving (art. 2.1 sub j Omgw).

Onder de Omgevingswet zijn nieuwe instrumenten te onderscheiden, zoals de omgevingsvisie (afd. 3.1) waarin de doelen, ambities en maatschappelijke opgaves voor de fysieke leefomgeving worden opgenomen èn wordt samenhang aangebracht in diverse beleidsterreinen en ontwikkelingen in het gebied. In dat kader worden de kernkwaliteiten van een gebied vastgesteld waarin erfgoed – inclusief monumenten – een plaats krijgt. Voor werelderfgoed wordt er – anders dan onder de huidige regelgeving – specifiek gericht op de uitzonderlijk universele waarde uit het besluit van het Werelderfgoedcomité.
   In een programma (afd. 3.2) wordt aangegeven hoe de gemeente haar kernkwaliteiten wil ontwikkelen, gebruiken, beschermen en behouden. Monumenten kunnen daarin als aspect van de fysieke leefomgeving terugkomen.
   De decentrale regelgeving (§ 4.3.1) omvat de gebiedsdekkende regelingen en vergunningsplichten van decentrale overheden. Voor gemeenten is dat het omgevingsplan en voor provincies de omgevingsverordening. Het huidige bestemmingsplan vervalt. Met vroegtijdige inventarisatie van cultureel erfgoed kan de beschermingswaardigheid daarvan meewegen bij de toedeling van functies aan locaties, óók buiten de eigen gemeentegrenzen. Werelderfgoed wordt zo ook voor omliggende gemeenten relevant. Het erfgoed kan ook worden opgenomen in de beoordelingsregels voor vergunningen op andere ruimtelijke terreinen. Regelingen voor gemeentelijk en provinciale monumenten komen ook in de omgevingsplan-regels opgenomen. Een omgevingsplan kan maatwerkregels bevatten voor vergunningsvrije wijzigingen aan een rijksmonument, die een basis geven voor een meldplicht voor vergunningsvrije activiteiten om preventieve controle uit te voeren.
   Instructieregels van het Rijk moeten waarborgen dat met cultureel erfgoed of de uitzonderlijk universele waarde van werelderfgoed rekening wordt gehouden (art. 2.27/2.28 Omgw). Die taak kan bij de provincie worden gelegd.
   Nationale regels voor de bescherming van de leefomgeving worden opgenomen in Algemene rijksregels voor activiteiten, zoals over de onderhoudsplicht voor rijksmonumenten. Maatwerkvoorschriften kunnen deze verder concretiseren. Er komt ook een zorgplicht tot behoud van de monumentale waarden.
   Oude bekenden zijn de omgevingsvergunning (afd. 5.1) en het projectbesluit (afd. 5.2). Met een projectbesluit kan een omgevingsplan direct gewijzigd worden.

In grote lijnen kan worden geconcludeerd dat de bescherming van monumenten onder de Omgevingswet gedetailleerder wordt. In èlk geval vereisen de instrumenten in de voorbereidende fase meer aandacht voor erfgoed, waarbij over de beleidsterreinen en gemeentegrenzen moet worden heen gekeken. Met instructieregels wordt de betrokkenheid vanaf rijksniveau versterkt. Vanuit verschillende invalshoeken zou dan moeten kunnen worden overwogen of bijvoorbeeld de impact van verkeer op een beschermingswaardig pand niet te groot is.
   De mate waarin de redengevende omschrijving volledig en actueel is, blijft van belang voor de bescherming van het object. Maar de expliciete zorgplicht, maatwerkvoorschriften en maatwerkregels – op basis waarvan preventieve controle bij vergunningsvrije activiteiten mogelijk is – voegen daar iets aan toe.
   De vooruitzichten voor Nederlandse monumenten onder de Omgevingswet zijn beter. Tegelijkertijd biedt de wet nog geen garantie voor feitelijke bescherming. Voor het behoud van de monumenten zullen bewustwording, draagkracht en particuliere inspanningen onmisbaar blijven. En die cappuccino bij dat leuke kasteeltje zal de instandhouding van de oude kasteelverhalen ook goed doen.

Juni 2018

Overdracht en eigendom van onroerend erfgoed

Tue, 05 Jun 2018 09:40:21 GMT

Monumentaal vastgoed verkrijgen, hebben en (be)houden

Oude boerderijen, grachtenpanden, molens, kastelen… Ooit door mensenhanden gemaakt. Ze vertellen verhalen over waar we vandaan komen, wie we zijn en hoe we ons ontwikkelen. Maar hoe word je eigenaar van zo’n stukje historie en wat komt daar zoal bij kijken?

Juridische overdracht
Voor de juridische overdracht van oude panden moet, net als voor onroerend goed in het algemeen, aan drie wettelijke voorwaarden zijn voldaan. Deze voorwaarden vinden we in art. 3:84 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’):
• een levering;
• krachtens een geldige titel;
• verricht door iemand die bevoegd is over het goed te beschikken.

Voor de levering van onroerend goed worden een notariële akte en inschrijving van die akte in de openbare registers (bij het Kadaster) vereist (art. 3:89 lid 1 BW). De voorwaarde van ‘geldige titel’ betreft geldigheid van de rechtsgrond van de eigendomsoverdracht (bijvoorbeeld een koopovereenkomst, schenking of vererving) en die moet bij het passeren van de notariële akte al bestaan (art. 3:89 lid 2 BW). De voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid gaat kortgezegd over de vraag of de persoon rechthebbende is en bevoegd is het goed te vervreemden of (met bijvoorbeeld een hypotheekrecht) te bezwaren. De notaris of notariële medewerkers raadplegen voor informatie ver beschikkingsbevoegdheid de registers van het Kadaster. Bij particuliere woningkoop gelden ook het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd (art. 7:2 BW).

Eigenaar van een toekomstig rijksmonument?

De inschrijving in het Kadaster speelt weer een rol voor eigenaren van het vastgoed dat in aanmerking komt voor aanwijzing als Rijksmonument. Bij het aanwijzingsbesluit dient de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov), zoals neergelegd in afdeling 3.4 van de Awb te worden gevolgd (art. 3.2 Erfgw). Wie bij het Kadaster als eigenaar of beperkt gerechtigde is vermeld, is belanghebbende-geadresseerde₁. Met de eigenaar van een kerkelijk monument moet nog worden overlegd (art. 3.1 lid 4 Erfgw), om recht te doen aan de bijzondere positie daarvan als plaats voor het gezamenlijk belijden van godsdienst of levensovertuiging₂. Als belanghebbenden op de hoogte zijn gesteld en een ontwerp toegezonden hebben gekregen, begint de voorbescherming (art. 9.1 lid 1 sub b jo. art. 5 Monw1988) en zal de Minister van OCW het ontwerpbesluit ter inzage leggen (artt. 3:11-3:13 Awb). Als eigenaar kun je een zienswijze naar voren brengen bij de Minister (art. 3:15 Awb).

Vaak gaan die zienswijzen over de vrees voor de verkoopbaarheid, waarde of wijzigingsmogelijkheden van het beoogde rijksmonument. Omdat na aanwijzing als rijksmonument moet worden beslist in separate (omgevings)vergunnnigsprocedures, vinden bezwaren die samenhangen met de beperkingen van de beschermende status in de procedure van de aanwijzingsbeschikking zelden gehoor₃. Verder weegt het algemeen belang dat gediend is met de regulering van gebruik van de eigendom van monumenten zwaar in de afwegingen omtrent de eigendomsbescherming uit art. 1 EVRM EP van een woning₄. Wel dient bij aanwijzing te worden afgewogen en gemotiveerd in hoeverre de monumentenstatus herontwikkeling en daarmee instandhouding in de weg staat₅.

De voorbescherming duurt tot aan het moment van de inschrijving in het rijksmonumentenregister₆ of als vaststaat dat het monument niet wordt aangewezen en dit besluit onherroepelijk is. Gedurende die tijd mag je het beoogde rijksmonument – tot de vaststelling of het een monument is – niet (laten) wijzigen, verbouwen of geslopen zonder omgevingsvergunning.

Instandhoudingsplicht
Huidige generaties moeten met de handen uit de mouwen om de oude verhalen ook voor volgende generaties te laten voortbestaan. Als eigenaar van een rijksmonument heb je een instandhoudingsplicht. Die plicht is (voor het eerst) in de Erfgoedwet opgenomen. Bij de rijksmonumentale bescherming is het verboden het monument te beschadigen, te vernielen of daaraan het voor de instandhouding noodzakelijke onderhoud te onthouden (artt. 10.18 Erfgw jo. 9.1 Erfgw jo. 11 lid 1 Monw1988). Voor de effectuering van dit verbod is het van belang dat dat de rijksmonumentale status van een bouwwerk kenbaar is. Daarom wordt het rijksmonument als zodanig geïdentificeerd in het monumentenregister (art. 3.3 Erfgw)₇, waarmee de definitieve bescherming aanvangt. Ook volgt een vermelding in het Kadaster (art. 3.5 Erfgw). De kenbaarheid kan worden versterkt met het (onverplicht) plaatsen van het wit-oranje bordje.

De onderhoudsplicht impliceert regelmatig en deugdelijk onderhoud₈. Daarbij dient aan de monumentale waarde tegemoet worden gekomen, bijvoorbeeld door het gebruik van authentiek materiaal en oorspronkelijke kleuren. Afwijking van de monumentale waarde kan een ‘wijziging’ in de zin van art. 2.1 lid 1 sub f Wabo zijn, zodat een vergunning moet worden aangevraagd.

Wijziging en schrapping rijksmonumentenregister

Voor de eigenaar is ook van belang dat de minister ambtshalve wijzigingen aanbrengen in het rijksmonumentenregister (art. 3.4 lid 1 Erfgw₉) met een reguliere voorbereidingsprocedure en het monument via een uitgebreide voorbereidingsprocedure ook kan schappen uit het register (lid 2). Voor schrapping zijn in de rechtspraak de volgende beoordelingsstappen onderscheidden₁₀:

1. De schrapping is een discretionaire bevoegdheid: de minister heeft beslissingsruimte, de rechter toetst terughoudend;

2. Beoordeeld dient te worden in welke mate de monumentale waarde nog aanwezig is (al dan niet op basis van nieuwe feiten of omstandigheden);

3. Als de monumentale waarde nog aanwezig is, dient het algemene belang bij rijksmonumentale status te worden afgewogen tegen het belang van de eigenaar bij beëindiging daarvan₁₁.

Bestuursrechtelijke handhaving

Toezicht en handhaving zijn in hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) geregeld. Een centraal begrip daarbij is ‘overtreding’ waaronder een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift wordt verstaan (art. 5.1 lid 2 Awb). Het gaat daarbij om een doen of een nalaten. Behalve tegen schending van de wet kan bijvoorbeeld ook tegen schending van de vergunningsvoorschriften worden opgetreden₁₂. Bij toezicht gaat het om de controle op de naleving van regels. De aanwijzing van toezichthouders is opgenomen in art. 5:11 Awb.

Ter handhaving kunnen er bestuurlijke sancties worden opgelegd. Kortgezegd gaat het om bestuursdwang (art. 5:21 Awb), last onder dwangsom (art. 5:31d Awb) en intrekking van een begunstigende beschikking (omgevingsvergunning). Toezicht- en handhavingsbevoegdheden voor hetgeen geregeld in de Erfgoedwet liggen bij de Minister van OCW (art. 8.1 e.v. Erfgw) en worden door anderen uitgevoerd. Het college van burgemeester en wethouders mag als vergunningsbevoegd bestuursorgaan handhaven met betrekking tot rijksmonumenten₁₃. Uitgangspunten zijn dat handhaving een algemeen belang dient en proportioneel zal zijn. Een belangrijke grond voor handhaving is het in gevaar brengen van het rijksmonument, bijvoorbeeld door een handelen of nalaten met gevaar voor het voortbestaan₁₄.

De eigenaar krijgt voorafgaand aan een sanctie een ‘begunstigingstermijn’ om de overtreding te beëindigen. In geval van een handhavingsbeslissing kan hij in bezwaar gaan en bijvoorbeeld een beroep doen op een rechtvaardigingsgrond (art. 5:5 Awb).

Strafrechtelijke handhaving

Overtredingen van de regels uit het omgevingsrecht kunnen ook via het strafrecht worden gehandhaafd op grond van art. 1a Wet op de economische delicten (‘WED’). Het gaat bij deze delicten om schending van een norm die in een andere wet (dan de WED) is vastgelegd.

In art. 2 WED wordt het onderscheid tussen overtredingen en misdrijven bepaald. Indien de omgang met het rijksmonument opzettelijk onrechtmatig is, is sprake van een misdrijf. Hierbij kan worden gedacht aan het opzettelijk in gevaar brengen van het rijksmonument (art. 2.1 lid 1 sub f Wabo), bijvoorbeeld om uiteindelijk nieuw te kunnen bouwen. Bij de vraag of opzettelijk is gehandeld of nagelaten, is strafbaarheidsbewustzijn niet vereist. Alleen bij afwezigheid van alle schuld ten aanzien van de onrechtmatigheid, ontbreekt de strafbaarheid₁₅. De preventieve werking die uitgaat van het strafrecht wordt als meerwaarde gezien.

₁ Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 70.
₂ Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 69.
₃ Bijvoorbeeld ABRvS 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2532. Alvorens te beslissen op een aanvraag voor slopen, verstoren, verplaatsen of wijzigingen van een kerkelijk rijksmonument is overleg en overeenstemming met de eigenaar vereist (art. 3.2a Wabo).

₄ De inbreuk wordt beperkt tot het vergunningsvereiste, hetgeen niet als onevenredig met het te dienen doel wordt beoordeeld (ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2555, r.o. 17-19).

₅ ABRvS 16 april 2016, ECLI:NL:RVS:2014:2675. M.b.t. gemeentelijk monument: E.M. van Bommel, ‘Tegengestelde belangen in monumentenland’, MRE Masterclass 2013/33, p. 7.
₆ Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 75.

₇ Het register dient niet als bron voor de onderbouwing van de bescherming. Daarvoor geldt het aanwijzingsbesluit (Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 17).

₈ Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 99. Het Besluit rijkssubsidiering instandhouding monumenten 2013 definieerde ‘normaal onderhoud’ als regelmatig terugkerende werkzaamheden die noodzakelijk zijn om het monument en zijn monumentale waarde in stand te houden (Stb. 2012, 433).

₉ De bevoegdheid is uitgewerkt in art. 6 Besluit aanwijzing rijksmonumenten en wijziging rijksmonumentenregister Erfgoedwet.

₁₀ ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2555.

₁₁ Ook hierin kunnen eventuele herontwikkelingsmogelijkheden meewegen.
₁₂ Kamerstukken II 2003/04, 29 702, 3, p. 77.

₁₃ Art. 9.1 lid 1 sub a Erfgw jo. 63 lid 2 Monw1988. Zie ook art. 5.1 Wabo.

₁₄ ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2414.

₁₅ HR 18 maart 1952, NJ 1952/314; HR 18 maart 1952, NJ 1952/315.

Juni 2018

Van uitzonderlijk universele waarde, en dan?

Tue, 01 May 2018 10:07:53 GMT

Over werelderfgoed in het bestemmingsplan

Mei 2018

1. Inleiding

In 1992 sloot het Koninkrijk der Nederlanden zich aan bij de Unesco Convention 1972 Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage, het ‘Werelderfgoedverdrag’. Daarmee is Nederland de plicht aangegaan om culturele en natuurlijke erfgoederen te identificeren, beschermen, behouden, presenteren en over te dragen aan volgende generaties (art. 4 Werelderfgoedverdrag) 1 . Het Rijk heeft hoge ambities en op de werelderfgoedlijst is Nederland in toenemende mate vertegenwoordigd.
De Nederlandse bijdragen houden verband met de thema’s Nederland-Waterland, Nederland in de Gouden Eeuw en de Nederlandse bijdrage aan de modernisering in de 20e eeuw. Onder het thema ‘internationaal’ worden grensoverschrijdende of seriële voordrachten geplaatst 2 . Negen werelderfgoederen liggen in Nederland: Amsterdamse grachtengordel, het molencomplex Kinderdijk-Elshout, het Rietveld-Schröderhuis, Schokland, de Van Nellefabriek, de Waddenzee en het Ir. D.F. Woudagemaal en – uniek in de wereld als samenvallende werelderfgoederen – Droogmakerij De Beemster en de Stelling van Amsterdam. Daarnaast heeft ons Koninkrijk op Curaçao nog één als werelderfgoed aangewezen locatie: Willemstad. Deze erfgoederen zijn van uitzonderlijk universele waarde.
Er werd voor gekozen de verantwoordelijkheid van het Rijk voor behoud van werelderfgoed binnen de bestaande bestuurlijke en juridische kaders uit te oefenen 3 . De instrumenten daarvoor zijn onder meer te vinden in het ruimtelijke ordeningsrecht, waarbij het bestemmingsplan een belangrijke rol speelt. Maar hoe kan dit instrument ten behoeve van werelderfgoed worden benut?

Eerst wordt de positie en het kader voor bescherming onder het Werelderfgoedverdrag geschetst. Vervolgens komt het systeem van het Nederlandse ruimtelijke ordeningsstelsel aan de orde. Er wordt uiteengezet hoe het werelderfgoed een plaats kan krijgen in het bestemmingsplan. Andere instrumenten worden slechts kort aangehaald. Er wordt afgesloten met een conclusie.

2. Soevereiniteit

Verdragsstaten bij het Werelderfgoedverdrag behouden hun soevereiniteit 4 . Die soevereiniteit dient op een voor de doelstellingen van het verdrag – te weten de instandhouding en bescherming van het erfgoed van algemeen belang voor de internationale gemeenschap – functionele wijze te worden uitgeoefend 5 . Daarvoor zijn handvatten te vinden in The Operational Guidelines for the Implementation of the World Heritage Convention (hierna: ‘ Operational Guidelines ’).

3. Outstanding Universal Value en verdere criteria

De verkrijging en het behoud van de plaats op de Werelderfgoedlijst wordt door het Werelderfgoedcomité bepaald naar de ‘ Outstanding Universal Value ’ (‘uitzonderlijk universele waarde’) van het erfgoed. Dit criterium wordt uitgewerkt in de Operational Guidelines en gedefinieerd als “ van culturele en / of natuurlijke betekenis, die zo uitzonderlijk is dat het de nationale grenzen overschrijdt en van gemeenschappelijk belang is voor huidige en toekomstige generaties van de gehele mensheid ” 6 . Een erfgoed van uitzonderlijk universele waarde is dus van bovennationaal belang en kan bijvoorbeeld een meesterwerk van menselijke kunstzinnige intelligentie vertegenwoordigen, een uniek of uitzonderlijk beeld van een voorbije culturele traditie of beschaving geven, een gebied met een zeer gewaardeerd natuurverschijnsel, uitzonderlijke natuurlijke schoonheid en esthetische betekenis betreffen of de geschiedenis van de aarde weergeven 7 .

Er worden ook eisen gesteld aan authenticiteit en integriteit 8 . De authenticiteit ziet op de oorspronkelijkheid van cultureel erfgoed 9 en omvat onder meer materiaal, functie en sfeer in de context van de karakteristieken van het erfgoed 10 .
Het criterium van integriteit gaat over de mate waarin het erfgoed volledig en intact is. Dit criterium is van toepassing op zowel cultureel als natuurlijk erfgoed. Onder meer is van belang of het erfgoed wordt benadeeld door ontwikkelingen en verwaarlozing 11 .

Voor een goede zorg voor het werelderfgoed is vereist dat bescherming en beheer de instandhouding of versterking van uitzonderlijk universele waarde garandeert, inclusief de condities van integriteit en/of authenticiteit. Ook moet er een regelmatige beoordeling plaatsvinden van de algehele onderhoudsstaat 12 .

Een door het Werelderfgoedcomité overgenomen Verklaring van uitzonderlijk universele waarde dient als referentiekader voor de toekomstige effectieve bescherming en het beheer 13 van een specifiek werelderfgoed. De inhoud daarvan verdient dus bescherming en implementatie in nationale instrumenten.

Het kan noodzakelijk zijn een bufferzone in te stellen 14 , een gebied om het (beoogde) werelderfgoed waar ook aanvullende juridische- en gebruiksbeperkingen gelden 15 .

Een managementplan of ander gedocumenteerd managementsysteem dient te specificeren hoe de uitzonderlijk universele waarden worden behouden 16 , mede met het oog op de langere termijn 17 .

Bij schending van de (zorg)plichten uit het verdrag - een handelen of nalaten dat nadelig is voor de uitzonderlijk universele waarde van het werelderfgoed - kan een erfgoed van de Werelderfgoedlijst worden verwijderd. De sanctie is verder uitgewerkt in de Operational Guidelines 18 . Het Werelderfgoedcomité heeft deze toegepast jegens Oman19 en Duitsland 20 .

4.Het systeem van het ruimtelijke ordeningsstelsel

Vanwege de aard van het werelderfgoed vindt bescherming daarvan deels plaats via die planologische instrumenten van het ruimtelijke ordeningsstelsel, geregeld in de Wet ruimtelijke ordening (‘Wro’) 21 , uitgewerkt in het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) 22 . Hierbij wordt het kernbegrip ‘goede ruimtelijke ordening’ gehanteerd als kader om bij te dragen aan de kwaliteit van de leefomgeving 23 . In essentie komt het daarbij neer op een overheidsbeleid dat een voor de gemeenschap gunstige ruimtelijke ontwikkeling te weeg brengt 24 .
Het stelsel kent een gelaagde verantwoordelijkheidsverdeling tussen Rijk, provincie en gemeente. Zo stelt het Rijk de nationaal belangen vast in nota’s of structuurvisies, waarna die dienen te worden opgenomen in de provinciale structuurvisies en verordeningen en doorgevoerd in het gemeentelijk beleid. Richting lagere niveaus hebben het Rijk en provincies ook ruimtelijke sturingsinstrumenten 25 beschikbaar, zoals algemene regels en aanwijzingen. Bij nationale belangen – zoals de verantwoordelijkheid voor werelderfgoed 26 – kan het Rijk op grond van art. 4.3 Wro eisen stellen aan (de kwaliteit van) ruimtelijke besluiten. De wetgever heeft met de Wro beoogd de condities voor behoud en instandhouding in eerste instantie bij de betrokken nationale en lokale overheden, organisaties, particulieren en bedrijven te leggen 27 .
Het strategisch ruimtelijk beleid wordt in structuurvisies vastgelegd. De ruimtelijke aspecten uit de rijksstructuurvisie worden vooral bindend via bestemmingsplannen, maar ook via inpassingsplannen, beheersverordeningen, provinciale verordeningen en algemene maatregelen van bestuur 28 . De belangrijkste is het bestemmingsplan.

5. Het bestemmingsplan

Op grond van art. 3.1 lid 1 Wro dienen gemeenten voor hun gehele grondgebied een of meerdere bestemmingsplannen op te stellen, bestaand uit een verbeelding en regels ten behoeve van de goede ruimtelijke ordening. De bestemmingen die aan percelen of gebieden worden gegeven, bepalen de gebruiksdoelen of functies. Art. 3.3 Wro biedt een grondslag voor een vergunningsstelsel om die te handhaven en te beschermen 29 . De omgevingsvergunning zelf is geregeld in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (‘Wabo’).

Een gebied of perceel kan meerdere gebruiksdoelen of functies vervullen. Met een dubbelbestemming 30 kunnen bijvoorbeeld de uitzonderlijk universele waarden van een werelderfgoed worden mee-gereguleerd. In de planregels dient te worden bepaald welke bestemming voorgaat 31 .

Art. 3.1.6. Bro stelt eisen aan een plantoelichting. Juridisch gezien is het geen onderdeel van het bestemmingsplan, maar wel relevant als zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb). In dit kader worden de cultuurhistorische waarden expliciet in de wet genoemd (art. 3.1.6. lid 5 sub a Bro). Voor de uitzonderlijk universele waarde van een werelderfgoed is dat niet het geval. Deze kunnen evenwel als ‘overige waarden’ (art. 3.1.6 lid 5 sub b Wro) in de plantoelichting worden opgenomen. Via andere instrumenten kan daaraan een nadere invulling worden gegeven.

Het instrument voor de bepaling van cultuurhistorische waarden is de milieueffectrapportage (MER), ook wel ‘plan-m.e.r.’ 32 genoemd, welke is geregeld in hoofdstuk 7 Wet milieubeheer en het Besluit milieueffectrapportage. Cultuurhistorie is echter een beperkt deel van de totale impact van het plan. Bij belangrijke ruimtelijke ontwikkelingen rondom werelderfgoederen heeft daarom (een combinatie met) de Heritage Impact Assessment (HIA) de voorkeur. Hierin staan de effecten op cultureel werelderfgoed voorop. Er is een Leidraad voor de toepassing van de HIA en een Nederlandse vertaling daarvan 33 .

Een historische omgeving kan als geheel worden beschermd door een planologische bescherming en een bescherming als rijks- 34 , provinciaal of gemeentelijk monument met een gedetailleerdere uitwerking van culturele waarden. Een conserverend bestemmingsplan gaat uit van de bestaande situatie en wordt via bouw- en gebruiksregels (art. 3.8 Wro) gereguleerd. De instandhouding van erfgoed is daarin mede afhankelijk van (perceelgerichte) ontwikkelingsmogelijkheden. Bij een ontwikkelingsgericht bestemmingsplan dient het erfgoed mee te wegen in de planvorming. Het kan met ontheffingsmogelijkheden worden gereguleerd (art. 3.6 Wro). Ook is een gemengd bestemmingsplan mogelijk 35 .

Het bestemmingsplan bevat de belangrijkste toetsingskaders voor gebruiks- en bouwmogelijkheden en bepaalt de vergunningsplichtige activiteiten. De monumentale bescherming kan met gebruiks- en bouwregels worden uitgebreid of ondersteund. Hetzelfde geldt voor specifieke onderdelen van de uitzonderlijk universele waarde van een werelderfgoed.

Soms zijn de toekomst van een erfgoed en de kwaliteit van de gebouwde omgeving 36 beter gewaarborgd met een andere gebruiksfunctie dan die het bestemmingsplan aangeeft. Een monumentaal pand kan bijvoorbeeld na ‘herbestemming’ zodanig worden geëxploiteerd dat de instandhouding financieel wordt gefaciliteerd. Daarbij kan ook de presentatieplicht uit art. 4 Werelderfgoedverdrag mede bepalend zijn. Voor die andere gebruiksfunctie is een omgevingsvergunning vereist (art. 2.1 lid 1 sub c Wabo). De toetsingsgronden daarvoor zijn opgenomen in art. 2.12 Wabo. Bij een ruimtelijke onderbouwing (art. 2.12 lid 1 sub a onder 3 Wabo) worden cultuurhistorische belangen afgewogen. De milieueffectrapportage wordt dan een ‘project-m.e.r.’ genoemd. Een vergund gebruik wordt bij de volgende actualisatie (art. 3.1 lid 4 Wro) geïmplementeerd in het bestemmingsplan 37 .

Bij de voorbereiding van ruimtelijke ontwikkelingen die de uitzonderlijk universele waarde van een werelderfgoed (kunnen) raken, is het raadzaam het Werelderfgoedcomité te betrekken (par. 172 Operational Guidelines ).

6. Andere instrumenten

Bij het behoud van de werelderfgoedstatus spelen ook andere instrumenten een rol. Zoals reeds aangegeven, kunnen aan de uitzonderlijk universele waarden van werelderfgoed via instrumenten buiten het ruimtelijke ordeningsstelsel een nadere invulling worden gegeven. Zo geldt voor de uiterlijke kenmerken het welstandsbeleid dat zijn grondslag heeft in de Woningwet. De monumentale beschermingsregiems werden in dit artikel al zijdelings genoemd. Vele aspecten uit de fysieke leefomgeving worden gereguleerd via de omgevingsvergunning uit de Wabo met het Besluit omgevingsrecht (Bor) 38 en de Ministeriele regeling omgevingsrecht (Mor) 39 als belangrijkste uitvoeringsregelingen. Ook die instrumenten moeten op een voor het werelderfgoed functionele wijze worden toegepast om de ambities die het Rijk heeft verwezenlijkt op lokaal niveau voort te zetten.

7. Conclusie

In 1992 sloot Nederland zich aan bij het Werelderfgoedverdrag. Het rijk heeft hoge ambities en op de Werelderfgoedlijst is Nederland in toenemende mate vertegenwoordigd. Het werelderfgoed moet in stand worden gehouden en worden beschermd. Via de nationale instrumenten moet de uitzonderlijk universele waarde van een werelderfgoed behouden blijven. In die zin moeten die instrumenten dus functioneel zijn. In de Operational Guidelines is te vinden hoe de uitgangspunten van UNESCO geïmplementeerd kunnen worden.

De omgang met werelderfgoed wordt deels gereguleerd in planologische instrumenten. Het planologische regime ontstaat op rijks-, provinciaal en gemeentelijk niveau. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen eisen worden gesteld aan ruimtelijke besluiten (4.3 Wro). Waar nodig kan vanaf rijksniveau de functionaliteit van nationale instrumenten voor werelderfgoed worden bijgestuurd.

Het planologisch regime wordt primair vormgegeven via bestemmingsplannen. Een bestemmingsplan bevat de belangrijkste toetsingskaders voor gebruiks- en bouwmogelijkheden en bepaalt de vergunningsplichtige activiteiten. Bij het opstellen van een bestemmingsplan moeten de cultuurhistorische waarden worden geïnventariseerd. Daarbij kan een milieueffectrapportage worden gebruikt, een ‘plan-m.e.r.’. De impact van ruimtelijke ontwikkelingen op werelderfgoed wordt niet met een milieueffectrapportage maar met de Heritage Impact Assessment ( HIA ) inzichtelijk gemaakt.
In dit artikel zijn voor bestemmingsplannen de suggesties gedaan de uitzonderlijk universele waarde van werelderfgoed (1) te laten prevaleren bij dubbelbestemmingen en (2) als ‘overige waarden’ in de plantoelichting (3.1.6. lid 5 sub b Bro) op te nemen.

Een monumentaal pand kan door een ‘herbestemming’ een andere gebruiksfunctie krijgen. Daarmee kan het erfgoed bijvoorbeeld zodanig worden geëxploiteerd dat de instandhouding financieel wordt gefaciliteerd. Met de exploitatie kan ook voldaan worden aan de presentatieplicht uit art. 4 Werelderfgoedverdrag.
Herbestemming wordt door middel van de omgevingsvergunning uit de Wabo gerealiseerd. Ook daarbij kunnen de cultuurhistorische waarde in een milieu-effect-rapportage – in dit geval een project-m.e.r. – worden bepaald. Het vergunde gebruik wordt bij actualisatie in een bestemmingsplan opgenomen.

Kort gezegd, kan het gebruik van het bestemmingsplan dus voor het behoud van de uitzonderlijk universele waarde worden benut door
• vanaf rijksniveau eisen te stellen aan ruimtelijke besluiten en waar nodig bij te sturen;
• de uitzonderlijk universele waarde als prevalerende dubbelbestemming op te nemen;
• de uitzonderlijk universele waarde als ‘overige waarden’ in de plantoelichting op te nemen;
• een gebruiksfunctie toe te kennen waarmee de instandhouding financieel gefaciliteerd wordt.

Ook andere instrumenten moeten op een voor het werelderfgoed functionele wijze worden toegepast om de ambities die het Rijk heeft verwezenlijkt op lokaal niveau voort te zetten.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen op:
w w w . l e g a l a n c e . n l

Mogelijk ben je ook geïnteresseerd in de blogposts: ' Monumenten in de Omgevingswet ' en ' Overdracht en eigendom van onroerend erfgoed; Monumentaal vastgoed verkrijgen, hebben en (be)houden ' en/of het boek ' ERFGOEDRECHT • Onroerend erfgoed 'n de Legalance Store .

1    Op 26 november 1992 trad het Werelderfgoedverdrag voor Nederland in werking ( Trb . 1993, 6).
2 Meer hierover: Brief van Raad voor Cultuur en Raad Landelijk gebied d.d. 11 mei 2007.
3    O.a. Kamerstukken II 2001/02, 27432, 44, p. 5; Kamerstukken II 2003/04, 29435, 1-2, p. 126.
4    Zie met name art. 6 lid 1 Werelderfgoedverdrag.
5 F. Francioni, ‘Public and Private in the International Protection of Global Cultural Goods’, EJIL 2012/23-3, p. 725.
6    Operational Guidelines (2016), par. 49.
7    Operational Guidelines (2016), par. 77.
8    Operational Guidelines (2016), par. 78 e.v.
9    Operational Guidelines (2016), par. 76 e.v.
10 Operational Guidelines (2016), par. 82.
11 Operational Guidelines (2016), par. 88 sub c.
12 Operational Guidelines (2016), par 96.
13 Operational Guidelines (2016), par. 51, 154 e.v.. In het Vienna Memorandum d.d. 20 mei 2005 is dat nog eens benadrukt.
14 Operational Guidelines (2016), par. 103.
15 De bufferzone wordt nader omschreven in Operational Guidelines (2016), par. 104.
16 Operational Guidelines (2016), par. 108 e.v..
17 In dit verband: Operational Guidelines (2016), par. 97.
18 Paragraaf 192 van de Operational Guidelines noemt twee gevallen waarin het Werelderfgoedcomité tot verwijdering van de Werelderfgoedlijst zou kunnen overgaan: (1) wanneer een erfgoed zodanig verslechterd is dat de karakteristieken die tot inschrijving op de Werelderfgoedlijst hebben geleid, verloren zijn gegaan en (2) wanneer een erfgoed zich bij de inschrijving reeds door menselijk handelen in slechte staat bevond en de verdragsstaat het niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft hersteld.
19 Besluit van het Werelderfgoedcomité van 31 juli 2007, 31 COM 7B.11.
20 Besluit van het Werelderfgoedcomité van 20 juli 2009, 33 COM 7A.26.
21 Wet van 20 oktober 2006 houdende nieuwe regels omtrent de ruimtelijke ordening (Wet ruimtelijke ordening), Stb . 2006, 566; Besluit van 16 juni 2008, Stb . 2008, 227.
22 Besluit van 21 april 2008 tot uitvoering van de Wet ruimtelijke ordening (Besluit ruimtelijke ordening), Stb . 2008, 145.
23 Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p. 92.
24 Vergelijk bijvoorbeeld: Memorie van Toelichting bij de Wro, Kamerstukken II 2002/03, 28 916, 3, p. 9.
25 Onder ruimtelijke sturing wordt wel verstaan: de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden door nationale of provinciale bestuursorganen ter verwezenlijking van beleid dat gericht is op het faciliteren of tegengaan van een of meer ruimtelijke ontwikkelingen. Sturing kan direct of indirect plaatsvinden (C.P. Hageman, Sturing in de ruimtelijke ordening door Rijk en provincies; een juridisch onderzoek naar sturingsinstrumenten van Rijk en provincies en hun verenigbaarheid met de gedecentraliseerde bevoegdheidsverdeling in het ruimtelijk bestuursrecht, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2016, p. 21-22). Op het terrein van cultureel erfgoed is hier illustratief de uitspraak ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3338.
26 O.a. Ministerie van OCW, Kiezen voor karakter; Visie Erfgoed en Ruimte d.d. 15 juni 2011, p. 44 ( Kamerstukken II 2010/11, 32156, 29).
27 Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p. 46.
28 M.J. Tunnissen, Het bestemmingsplan 2011; een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening , Alphen aan den Rijn: Kluwer 2011, p. 71 e.v.
29 Artt. 3.3 Wro jo. 2.1 lid 1 sub b Wabo.
30 Regeling standaarden ruimtelijke ordening, opgesteld op grond van paragraaf 1.2 Bro. Stcrt. 2012, 14821 (Bijlage 5), par. 4.1.
31 Regeling standaarden ruimtelijke ordening 2012, Stcrt. 2012, 14821 (Bijlage 5), par. 4.1.
32 De plan-m.e.r. volgt uit de EG-Richtlijn over milieubeoordeling van plannen en programma’s (Richtlijn 2001/42/EG), welke is uitgewerkt in hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer en het Besluit milieueffectrapportage. Hierover P.J.J. van Buuren, A.A.J. de Gier, A.G.A. Nijmeijer & J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht , Deventer: Kluwer 2014, p. 389 e.v.
33 ICOMOS, Leidraad voor Heritage Impact Assessments inzake culturele werelderfgoederen; Een publicatie van de International Council on Monuments and Sites , Januari 2011.
34 Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 21.
35 O.a. M.J. Tunnissen, Het bestemmingsplan 2011; een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening , Alphen aan den Rijn: Kluwer 2011, p. 129.
36 H.T. Siraa, A.J. van der Valk & W.L. Wissink, Met het oog op de omgeving; Een geschiedenis van de zorg voor de kwaliteit van de leefomgeving , Den Haag: SDU Uitgevers 1995, p. 378.
37 Voor bestemmingsplannen die via www.ruimtelijkeplannen.nl beschikbaar zijn, vervalt de actualiseringsplicht na inwerkingtreding van de Wet afschaffing actualiseringsplicht bestemmingsplannen en beheersverordeningen ( Stb . 2018, 138).
38 Stb . 2010, 143.
39 Stcrt. 2010, 5162.

De distributieovereenkomst

Mon, 05 Mar 2018 16:29:12 GMT

Een onbenoemde overeenkomst

Vanuit ons beginsel van contractsvrijheid hebben we veel ruimte te contracteren over wat we maar willen, met wie en op welk moment. Zo kunnen overeenkomsten allerlei gedaanten aannemen en soms ‘onbenoemd’ zijn. Een onbenoemde overeenkomst is niet in de wet geregeld. Dit, in tegenstelling tot ‘benoemde’ (of ‘bijzondere’) overeenkomsten. De distributieovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst, veelal met elementen als een partij (distributeur) die producten van een andere partij (leverancier) koopt om die binnen een bepaalde regio door te verkopen. Er zijn allerlei varianten mogelijk. De overeenkomst wordt in de rechtspraak verder vorm gegeven. Wel moet er rekening gehouden worden met Europese verordeningen en richtlijnen, bijvoorbeeld over mededingingsrecht, productveiligheid en consumentengaranties.

De distributiehandel omvat diensten die onder de Dienstenrichtlijn vallen₁. Een distributieovereenkomst verplicht tot het leveren van een inspanning (inspanningsverplichting(en)).

Totstandkoming
De distributieovereenkomst is een duurovereenkomst. De overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW). Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is een expliciet aanbod en aanvaarding niet altijd nodig. Zij zijn bijvoorbeeld bij gelijktijdigheid van verklaringen₂ niet altijd gescheiden, kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35, en 3:37 lid 1 BW)₃.

Op grond van art. 6:230c BW hebben dienstverrichters (naar eigen keuze) vier mogelijkheden om aan de informatieplicht over algemene voorwaarden te voldoen:

1. op eigen initiatief verstrekken;

2. voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

3. voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;

4. opnemen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.

Opzegging
Verbintenissen nemen - voortdurend of periodiek – toe naarmate de tijd verstrijkt. Partijen moeten de overeenkomst dus opzeggen om aan de verbintenissen voor de toekomst een einde te maken. Boek 6 BW bevat geen algemene regeling voor opzegging₄. Bij een onbenoemde duurovereenkomst zoals de distributieovereenkomst leidt het tot onduidelijkheid over het voorhanden zijn van een opzeggingsbevoegdheid, onder welke voorwaarden en welke eventuele andere rechtsgevolgen (dan bevrijding van verbintenissen voor de toekomst) er aan zullen worden verbonden. Bij de beantwoording van dergelijke vragen wordt wel gekeken naar benoemde duurovereenkomsten.

Voor de gevallen waarin partijen de beëindiging van de overeenkomst niet geregeld hebben, geldt het uitgangspunt dat een overeenkomst voor ‘onbepaalde tijd’ in het algemeen₅ opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid, de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval zijn van belang₆. Er kunnen bijzonderheden zijn, bijvoorbeeld als er een minimumduur is afgesproken of als de opzegbaarheid onderworpen is aan een voldoende zwaarwegende grond, zoals

sterke afhankelijkheid van voortzetting van het contract₇;
flinke investeringen zijdens opgezegde partij om het contract te kunnen uitvoeren, bekend bij de opzeggende partij en nog niet zijn terugverdiend;
maatschappelijk belang/belangrijke belangen van derden die de op te zeggen partij met het contract dient.

De opzeggende partij moet een redelijke termijn in acht nemen. Hij kan ook verplicht zijn schade te vergoeden. Bij de beoordeling van de redelijke termijn, worden wederzijdse belangen afgewogen₈. De redelijkheid en billijkheid speelt een belangrijke rol. Hieruit kan volgen dat bij een distributieovereenkomst het recht om gebruikelijke orders te plaatsen tijdens de opzegtermijn ook geldt indien de nieuwe leveringsverplichting na het einde van de overeenkomst zou gelden; schadebeperking onder ongunstiger voorwaarden zou onredelijk zijn₉. Ook kan ondanks redelijke duur van de opzegging onder omstandigheden schadevergoeding worden toegekend₁₀.

Ook als de distributieovereenkomst wel voorziet in een opzeggingsregeling kunnen uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) nadere eisen voortvloeien₁₁. De uitkomst kan dus onzeker zijn.
Opzegging leidt niet tot ongedaanmakings- of waardevergoedingsverbintenissen ex artt. 6:271 resp. 6:272 BW₁₂.

Aandachtspunten distributieovereenkomst
Enkele aandachtspunten bij het aangaan van distributieovereenkomsten zijn het feit dat schadegevallen door art. 7:25 BW de hele distributieketen door kunnen wandelen, de vraag hoe te handelen bij recalls en hoe wordt omgegaan met eventuele productvernieuwing/-vervanging.

Lees ook de blogpost " De overeenkomst van bewaarneming (opslag / pension) ".

₁ Overweging 33 van de considerans bij Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. Hierover: HvJ EU 31 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44.
₂ T.M. op art. 6:217 lid, Parl.Gesch. Boek 6, p. 879.
₃ HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213.
₄ HR 4 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:426 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141.
₅ Uitzondering: HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660 betreffende behoud van een natuurreservaat.
₆ Bijv. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141.
₇ HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 Latour/De Bruijn. Of dit arrest een dergelijke uitzondering oplevert, wordt betwijfeld: bij opzegging van een al circa 100 jaar durende distributieovereenkomst, werd de eis van zwaarwegende reden gesteld, maar deze leek te zijn ingegeven door opgave van deels onware en deels irrelevante redenen door leverancier die in cassatie stelde dat geen grond voor opzegging vereist is (zie ook HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).
₈ HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1706.
₉ HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2657.
₁₀ HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291.
₁₁ HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR2018:141, r.o. 3.6.3. Aan te voeren door opgezegde partij.
₁₂ Vgl. HR 4 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:426 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141.

Maart 2018

Foto: snelweg A20/A13, Kleinpolderplein bij Rotterdam

Contracteren in het wegtransport

Sun, 10 Sep 2017 17:34:33 GMT

Voor goederenvervoer in Nederland en daarbuiten

Met een ligging aan zee en een waterrijk landschap is er in Nederland al eeuwen lang grote bedrijvigheid op het water. De haven van Rotterdam begon in de 13e eeuw als dorpje waar goederenoverslag plaatsvond op houten boten. Vanuit de huidige Rotterdamse Haven worden er vandaag de dag dagelijks grote hoeveelheden goederen over Nederlandse wegen vervoerd, vaak met internationale bestemmingen. Het Verdrag van Genève van 1956, het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (Fr: ‘ Convention relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route ’, afgekort als ‘CMR-Verdrag’) regelt (het contracteren over) het internationaal vervoer van goederen over de weg en is voor Nederland van groot belang. Bij de regeling van het nationale wegvervoer in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek is dit verdrag ook van invloed geweest₁.

Afbakening
Voor het nationale wegvervoer gaat het om overeenkomsten “ van goederenvervoer, al dan niet tijd- of reisbevrachting zijnde, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt door middel van een voertuig zaken uitsluitend over de weg en anders dan over spoorwegen te vervoeren ” (art. 8:1090 BW). Het begrip ‘zaak’ is gedefinieerd als ‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ (art. 3:2 BW) waarbij de vatbaarheid bijvoorbeeld ook door verpakking kan zijn verkregen (bijv. water in flesjes). Wettelijke bepalingen voor zaken zijn op dieren van toepassing, maar dieren moeten daarbij met het respect dat bij levende wezens past, worden behandeld (art. 3:2a BW).

De toepasselijkheid van de Algemene Vervoerscondities 2002 (AVC) kan (middels een vrachtbrief) worden overeengekomen. Daarin staan onder meer de verplichtingen van ieder der partijen, bepalingsvoorwaarden, bijzondere risico’s en bepalingen voor opslag. Het internationale wegtransport binnen, vanuit en naar Europa valt (ongeacht de inhoud van de vrachtbrief) het CMR-Verdrag (art. 1 CMR). Lijkvervoer, verhuisgoederenvervoer en postvervoer worden buiten de regels voor wegvervoer gehouden (art. 1 lid 4 CMR en art. 8:1092 BW). Er kunnen redenen zijn om ondervervoerovereenkomsten binnen Nederland ook onder de toepasselijkheid van het CMR-Verdrag te brengen. Partijen kunnen onder toepassing daarvan afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 8 BW₂.

Vervoer
Er is onderscheid tussen vervoer (genus) en een speciale vorm (specius) daarvan, bevrachting. Bij vervoer gaat het er vooral om dat de goederen goed van A naar B worden gebracht en bij bevrachting gaat het meer om het voertuig als object. Bevrachting wordt verdeeld in (1) tijd- en reisbevrachting, bevrachting voor het vervoer middels een voertuig met bestuurder (art. 8:1093 BW) (2) ‘rompbevrachting’ (naar terminologie uit de zee- en binnenvaart), waarbij afstand wordt gedaan van de zeggenschap over het voertuig en het zonder chauffeur ter beschikking wordt gesteld aan een ander. Deze laatste vorm is buiten de nationale regeling gelaten₃. Als er een bepaalde tijdsduur is overeengekomen, dan is er sprake van tijdbevrachting. Of tijdsduur een esseniale is, is aan het oordeel van de rechter overgelaten₄. Alle andere gevallen worden aangeduid als ‘reisbevrachting’. Op als zodanig gekwalificeerde raamovereenkomsten is Het CMR-Verdrag niet van toepassing. Op de daaruit voortvloeiende vervoersovereenkomsten voor grensoverschrijdende transport in de zin van artikel 1 CMR wel₅.

Hoofdverplichtingen
De hoofdverplichtingen uit de overeenkomst van goederenvervoer zijn bepaald in art. 8:1095 en 8:1096 BW. Hij moet de goederen in ontvangen staat afleveren op de plaats van bestemming, en wel zonder vertraging. Het is een resultaatsverplichting. Het CMR-Verdrag impliceert ook een resultaatsverbintenis, maar die moet worden afgeleid uit de aansprakelijkheidsbepaling van art. 17 lid 1 CMR. De vervoersovereenkomst eindigt bij aflevering₆. Bij een beroep op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR c.q. overmacht wordt de mate van zorgvuldigheid van de wegvervoerder beoordeeld₇. De vervoerder heeft er belang bij zijn risico’s contractueel te beperken. Een ‘Mobility Package’ bestaand uit verordeningen moet bij gaan dragen aan een veilige, efficiënte en sociaal verantwoordelijke wegvervoersector.

Dwingend recht
Art. 40 CMR geeft de vervoerders ruimte om over onderwerpen in art. 37 en 38 (verhaal schadevergoeding, ook bij insolventie) eigen afspraken te maken. Verder zijn van het CMR-Verdrag afwijkende afspraken nietig (art. 41 CMR₈)₉. Voor het nationale wegvervoer is de plicht van de vervoerder de zaken op de plaats van bestemming af te leveren in de staat waarin hij hen heeft ontvangen (art. 8:1095 BW) dwingendrechtelijk (art. 8:1102 BW). Verder is de mogelijkheid tot maatwerk beoogd₁₀ en kan in de vrachtbrief (en niet via algemene voorwaarden!) worden afgeweken van wettelijke bepalingen. Artt. 6 CMR-Verdrag en 8:1119 BW geven aan wat er in de vrachtbrief moet staan. Een transportbrief is voor een bijzondere soort vrachtbrief, voor nationaal vervoer geregeld in art. 8:1122 BW. Als op grond van dit artikel geen transportbrief kan worden verlangd, geldt de wet ook als regelend recht.

Kangoeroevervoer
Als de goederen in hun voertuig worden vervoerd per zee- of binnenvaartschip, trein of vliegtuig – het zg. ‘kangoeroevervoer’ of stapelvervoer – is de hoofdregel dat het CMR-Verdrag van toepassing blijft (art. 2 CMR). Dit is anders als er uitsluitend op het andere traject buiten toedoen van de wegvervoerder₁₁ schade heeft kunnen ontstaan en zich daar ook verwezenlijkt heeft. Als die vervoerwijze niet onder het CMR-Verdrag valt, geldt tussen de verlader (afzender) en wegvervoerder het daarvoor relevante recht (dus zeerecht, binnenvaartrecht, spoorwegrecht of luchtrecht). Zo worden er dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing die aanvankelijke niet op de rechtsverhouding tussen deze partijen zouden gelden. In het nationale recht is het recht van het onderliggende voertuig van toepassing (art. 8:1091 BW).

Lees ook de blogposts " De expeditie-overeenkomst ", “ Privacy van chauffeurs ”, “ Exploitatie van een schip ”, " De overeenkomst van bewaarneming (opslag / pension) " en " Het toepasselijke recht bij internationaal goederenvervoer ".

₁ Bijlage A, Parl. Gesch. 8, p. 1256/7 en voor specifieke bepalingen Bijlage A bij TS I, Parl. Gesch. BW Boek 8, p. 1030/1.
₂ Art. 8:1102 lid 1 BW; HR 26 mei 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0808 en HR 5 januari 2002, ECLI:NL:HR:2001:AA9308.
₃ TS III, Parl. Gesch. 8, p. 1098.
₄ TS I en MvT 14049, Parl. Gesch. 8, p. 377/8.
₅ Hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2988.
₆ HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8464, HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3624. Voor schade die niet voortvloeit uit schending van de plicht uit art. 17 CMR is de wegvervoerder mogelijk aansprakelijk op grond van het toepasselijke nationale recht (HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1333).
₇ HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2632, S&S 1998/75 Oegema/Amev, Rb. Rotterdam 25 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3530.
₈ De nietigheid van dergelijke bedingen heeft niet de nietigheid van de overige bepalingen van de overeenkomst tot gevolg (art. 41 CMR).
₉ De vrachtbrief dient een informatieve en bewijsfunctie (art. 9 CMR, art. 8:1124 BW)
₁₀ TS II, Parl.Gesch. BW Boek 8, p. 1051/2.
₁₁ Zie in dit verband HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2103.

September 2017

Foto: A15 Europaweg, Europoort / Rotterdam, Dintelhavenspoortbrug (architect P. van der Ree)

Musea en cultuurgoederen

Sat, 01 Apr 2017 06:41:19 GMT

-

De overheid heeft de grondwettelijke taak maatschappelijke en culturele ontplooiing en vrijetijdsbesteding te waarborgen (art. 22 Gw). Musea spelen daarbij een belangrijke rol.
Het beheer van museale cultuurgoederen is in de Erfgoedwet geregeld₁. Cultuurgoederen zijn de roerende zaken binnen het cultureel erfgoed₂ (art. 1.1 sub c Erfgw). Te denken valt aan kunstwerken en geschiedkundige en wetenschappelijke objecten of verzamelingen₃ van cultuurgoederen. De Erfgoedwet spreekt ook specifiek van ‘museaal cultuurgoed van de Staat’, gedefinieerd als ‘cultuurgoed van bijzonder belang₄ dat eigendom is van de Staat of waarvan de zorg aan de Staat is toevertrouwd’₅. Musea krijgen de zorg voor cultuurgoederen vanuit een ministerieel besluit gespecificeerd opgedragen₆ en ontvangen daarvoor subsidie (art. 2.8-2.11 en 7.1, 7.2 Erfgw). Met museumcollecties wordt een algemeen of regionaal (cultureel) belang gediend, komen oude verhalen tot leven, ontstaan nieuwe verhalen en vinden we inspiratie en verbinding voor de toekomst.

Het werk van een museum
Musea vormen een collectie door cultuurgoederen of objecten bij elkaar te brengen, te verzamelen dus. Ze bewaren, onderhouden, restaureren de cultuurgoederen en stellen die veilig. Ze documenteren de objecten en zorgen voor toegankelijkheid daarvan voor het publiek, de samenleving en de wetenschap₇. Zo blijft het erfgoed voor volgende generaties bewaard en wordt de kennis daarover bevorderd. De technische ontwikkelingen bieden nieuwe mogelijkheden voor documenteren en toegankelijkheid, in het bijzonder voor mensen met een beperking₈, maar leiden ook tot vraagstukken bijvoorbeeld op het gebied van auteursrecht.
Naast hun betekenis voor het cultureel erfgoed en kunstbezit, hebben musea ook een maatschappelijke betekenis. Zij brengen mensen samen en dragen bij aan educatie, economische interactie en het vestigingsklimaat van een regio.

Eigendom van de collectie
De collecties of objecten zijn veelal eigendom van de overheid, maar er kan ook sprake zijn van particulier eigendom of verwezing van objecten. In (voormalige) rijksmusea₉ treffen we grotendeels staatseigendom, maar objecten kunnen ook in bruikleen zijn. Op grond van de Erfgoedwet kan een museum een wettelijke taak uitoefenen bij ‘aan de Staat toevertrouwde zorg’, maar het Rijk kan de zorg ook zelf uitvoeren. Omdat musea geen winstoogmerk hebben, vindt het beheer vaak plaats vanuit een stichting. Particuliere eigenaren kunnen hun collecties in eigen beheer verzorgen of middels een stichting.
Objecten waarvan de eigenaar onbekend is, worden aangeduid als ‘verweesde objecten’. Het museum is dan bewaarder ex art. 7:600 e.v. BW zonder wederpartij. Bij digitalisering en online toegankelijkheid van deze objecten is de Richtlijn Verweesde werken₁₀ van belang.

Museaal bestuur
Het bestuur houdt zich bezig met het functioneren van het museum en haar doelstelling. Taken en bevoegdheden volgen uit de wet (Boek 2 Burgerlijk Wetboek) en de statuten. Een museum beschikt vaak over een raad van bestuur en een raad van toezicht. Het bestuur beslist vaak op basis van beleidsplannen en deskundigenadvies over aankoop en verkoop₁₁, bepalend voor de samenstelling van een collectie, de selectie van wat behouden wordt voor volgende generaties en de besteding van publieke middelen. In de Ethische Code en de Governance Code Cultuur zijn eisen opgenomen voor de deskundigheid van een museumbestuur. Daarnaast biedt de Code Diversiteit & Inclusie handvatten voor waarborging van diversiteit in programma, publiek, personeel en partners (4 P’s). Afwijken van een Code moet worden gemotiveerd (bijvoorbeeld bij een subsidieaanvraag). Er zijn geen regelingen over de aankoop van cultuurgoederen, al ziet de Ethische code wel op herkomstonderzoek (p. 5) en beperking van de kring van personen (art. 2.17). De procedure voor het vervreemden of afstoten daarvan is wel geregeld in art. 4.17 t/m 4.27 Erfgw en art. 3.7 Erfgw en – voor musea onderling – in de Leidraad voor afstoting van museale objecten (‘LAMO’).

Cultureel ondernemerschap
Een museum dat de zorg voor cultuurgoederen opgedragen heeft gekregen, moet voor haar taak een planmatig beleid voeren voor het behoud en beheer van de cultuurgoederen (§ 2.2 Erfgw). De financiering vindt vaak plaats door subsidiering₁₂, fondsen₁₃, vriendenverenigingen, ticketverkoop, schenkingen, legaten en mecenaten. Verder wordt er van musea verwacht dat ze zelfregulerend zijn en cultureel ondernemerschap ontwikkelen. Vanuit dat perspectief ontstaan relaties met sponsors₁₄ en het bedrijfsleven en wordt de financiering verwezenlijkt door concepten als een museumshop, horeca, zalenverhuur, kunstverhuur, etc.
Het cultureel ondernemerschap leidt enerzijds tot concurrentie tussen musea tot verbindende relaties. In internationaal verband ontstond de wereldwijde vereniging International Council of Museums (ICOM). Deze vereniging ondersteunt musea (vanuit UNESCO) bij hun professionele ontwikkeling. Dit heeft geleid tot de Code of Ethics met een omschrijving van wat een museum is en gedragsregels voor collectioneren en beheren. Die regels zijn voor Nederland omgezet in de eerder genoemde Ethische Code voor Musea.

Kwaliteit en naleving
Musea die aan bepaalde kwaliteitscriteria voldoen, kunnen worden opgenomen in het Nederlands Museumregister. De criteria betreffen de naleving van de LAMO, de Ethische Code, de Code Diversiteit & Inclusie etc., goede bestuur, goede documenten, financiële verantwoording, etc.
Wie een beschermd cultuurgoed onder zich heeft, moet meewerken aan toezicht van de inspecteur en vermissing of het tenietgaan van het cultuurgoed melden (art. 4.3 Erfgw). Toezicht- en handhavingsbevoegdheden voor hetgeen geregeld in de Erfgoedwet – zoals subsidies₁₅ – liggen bij de Minister van OCW (art. 8.1 e.v. Erfgw). De Erfgoedinspectie is aangewezen als toezichthouder₁₆. Opsporingstaken vinden plaats op grond van art. 8.4-8.8 Erfgw.
De Compatibiliteitswet 2016 bepaalt onder meer dat het beheer van de publieke middelen en de uitvoering van de wettelijke taak van een museum door de Algemene rekenkamer kan worden onderzocht (Compatibiliteitswet 2016).

₁ Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, p. 12.
₂ De Erfgoedwet definieert cultureel erfgoed als “uit het verleden geërfde materiële en immateriële bronnen, in de loop van de tijd tot stand gebracht door de mens of ontstaan uit de wisselwerking tussen mens en omgeving, die mensen, onafhankelijk van het bezit ervan, identificeren als een weerspiegeling en uitdrukking van zich voortdurend ontwikkelende waarden, overtuigingen, kennis en tradities, en die aan hen en toekomstige generaties een referentiekader bieden” (art. 1.1 sub c Erfgw).
₃ Een verzameling is bestaat uit cultuurgoederen die uit cultuurhistorisch of wetenschappelijk oogpunt bij elkaar horen (art. 1.1 sub c Erfgw).
₄ Dit begrip ‘van bijzonder belang’ is niet wettelijk gedefinieerd. Wellicht bieden de criteria voor bescherming hiervoor een kader. Het gaat dan om bijzondere cultuurhistorische of wetenschappelijke betekenis, uitzonderlijke schoonheid, alsmede onvervangbaarheid en onmisbaarheid (art. 3.7 lid 1 Erfgw).
₅ Bij aan de zorg van de Staat toevertrouwde cultuurgoederen is de Staat geen eigenaar, maar heeft het Ministerie van OCW een beheersovereenkomst afgesloten voor het museum.
₆ Bij gevallen genoemd in art. 2.11 Erfg kan het besluit met de taak worden ingetrokken.
₇ De taakomschrijving is te vinden in art. 2.1 t/m 2.4 Erfgw.
₈ Hierover de Web Content Accessibility Guidelines (WCAG)
₉ Rijksmusea zijn in 1994 zelfstandig geworden. Zij worden daarom wel aangeduid als ‘voormalig rijksmusea’ of ‘rijksgesubsidieerde musea’.
₁₀ Richtlijn 2012/28/EU van he Europees Parlement en de Raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken d.d. 25 oktober 2012 (PbEU L 299/5); Besluit houdende nadere regels over het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek in verband met de Richtlijn 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken d.d. 16 oktober 2014 (Stb. 2014,399).
₁₁ Het Rijk, de provincies, gemeenten, waterschappen, universiteiten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen hebben de plicht een advies van een commissie van deskundigen in te winnen als zij hun cultuurgoederen willen afstoten (art. 4.18 Erfgw).
₁₂ Op grond van de Wet op het specifiek cultuurbeleid (Wsc) en hoofdstuk 7 van de Erfgoedwet.
₁₃ Het Mondiaan Fonds kan bijdragen in financiering voor diverse doeleinden. Ook vanuit particuliere fondsen is financiering mogelijk.
₁₄ Beheerst door de Code Cultuursponsoring van Cultuur+Ondernemen
₁₅ Omtrent subsidieverplichtingen zijn de bevoegdheden van de Awb van toepassing, met uitzondering van art. 5:18 en 5:19 (onderzoek van zaken resp. vervoermiddelen).
₁₆ Art. 8.1-8.3 Erfgw, art. 5:32 Awb, Kamerstukken II 2014/15, 34109, 3, 102-103.

April 2017, update 2020

Kunst in openbare ruimten

Tue, 07 Mar 2017 12:05:51 GMT

Over de meerwaarde, openbaarheid en toelaatbaarheid

Als kind gebruikte ik kunstwerken op straat natuurlijk als klimrek. Maar de culturele meerwaarde van die openbare kunst ervaarde ik pas tijdens een backpack-trip door Australië eind jaren ‘90. Ik kon dagen ronddwalen door de artistieke straten van Melbourne. En mijn schetsboek raakte voller en voller. Kunst inspireert. En wat voor een poor backpacker telt: op straat is het gratis!

De kunstenaar is vrij de kunst naar eigen inzicht te maken, zonder politieke censuur of maatschappelijke inmenging. Dat is de vrijheid van kunst, die we in internationale verdragen kunnen terugvinden (artt. 73 HGEU, 15 lid 3 ESH). Kunst mag dus in vrijheid ontstaan, worden geuit en worden ontvangen. Dat gebeurt onder meer in de fysieke en digitale openbare ruimte.

Kunst op straat is toegankelijk. Het laat iedereen meedelen in cultuur, ongeacht geloofs-, levens- of rechtsovertuiging. Dergelijke kunst kan een maatschappelijk onderwerp onder de aandacht brengen (zoals 'Rembo' m.b.t. vandalisme₁), de kwaliteit van de openbare ruimte verbeteren en eventueel dienen als speeltoestel, straatmeubilair of als sportfaciliteit. Openbare kunst kan een reclameboodschap bevatten (denk aan city marketing ) of een herdenkingsmonument zijn.

De andere kant van de openbaarheid van die buitenkunst is dat iedereen er ongevraagd mee geconfronteerd wordt en dat het kan leiden tot negatieve gevoelens bij mensen. Daarmee werpt zich vaak de vraag op wat toelaatbaar is en wat niet.

De overheid heeft de grondwettelijke taak maatschappelijke en culturele ontplooiing en vrijetijdsbesteding te waarborgen (art. 22 Gw). Artistieke uitingen vallen onder de vrijheid van meningsuiting in de Grondwet en verdragen (artt. 7 Gw, 10 EVRM) en daarmee mogen die uitingen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens soms best een beetje schuren. De maatschappelijke context van een kunst- of meningsuiting vereist van het publiek soms een zekere tolerantie die inherent is aan een democratische samenleving. Die tolerantie wordt met enige regelmaat op de proef gesteld als het bijvoorbeeld gaat over religie en/of erotiek. Beperking van de kunstvrijheid kan dan toelaatbaar worden geoordeeld₂. De vrijheid van meningsuiting is niet absoluut. Een kunstwerk dat niet onnodig kwetsend is of de privésfeer raakt en bijdraagt aan een discussie van algemeen belang of maatschappelijke en culturele ontplooiing verdient in het algemeen ‘de ruimte’.

₁ 'Rembo' (2005) van B. Kramer in het Rembrandtpark, Amsterdam. (zie foto). Als het keramiek wordt vernield, wordt het vervangen door brons.
₂ EHRM 25 november 1996, 17419/90 ( Wingrove/Verenigd Koninkrijk )

Maart 2017

Het volgrecht voor kunstenaars

Wed, 01 Mar 2017 15:53:00 GMT

Denkend aan Van Gogh

Kunstenaars die ‘voor een prikkie’ een werk uit hun atelier verkochten, zagen de waarde ervan soms enorm stijgen. Met in gedachte Vincent van Gogh – van wie de schilderijen ook pas later gewaardeerd werden – werd in 2006 het volgrecht in hoofdstuk IV van de Auteurswet opgenomen en is het inkomen van kunstenaars beter gewaarborgd. Met het volgrecht mag de kunstenaar (of erfgenaam) bij elke doorverkoop van zijn originele werk bijvoorbeeld op een veiling of via een galerie aanspraak maken op een bepaald percentage van de opbrengst. Hoewel het geen eigenlijk ‘auteursrecht’ is, is het volgrecht aan het auteursrecht gekoppeld.

Het volgrecht is in principe van toepassing onder een aantal voorwaarden:
•    er is sprake van doorverkoop;
•    van origineel werk van grafische of beeldende kunst (de Volgrecht-richtlijn₂ spreekt over ‘oorspronkelijk werk’, de wet over ‘origineel van een kunstwerk’);
•    daarbij is een professionele kunsthandelaar betrokken;
•    de prijs van het kunstwerk voldoet aan de ondergrens (€ 3.000,00)
•    de maker is nog in leven of minder dan zeventig jaar geleden overleden.

Als professionele partij (art. 43 sub b Aw) worden beschouwd een veilinghuis, een kunsthandelaar die als zodanig bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven (galerie) en een kunstbemiddelaar. Anders dan bij veel andere rechtsverhoudingen, valt de overheid daar in deze context buiten.
Het vereiste dat bij de doorverkoop een professionele partij betrokken is, impliceert niet dat die ook partij moet zijn bij de koopovereenkomst. Ook als er professioneel bemiddeld of geadviseerd is, kan de kunstenaar bij die persoon aanspraak maken op het volgrecht. De professionele (tussen)partij kan voor de afdracht van volgrecht een bedrag doorberekenen in zijn prijs.

Een kunstenaar moet wel zelf actie ondernemen om het bedrag te laten uitbetalen. Hij heeft daarvoor vaak wel twintig jaar de tijd (art. 43c Aw).

Het volgrecht kent een aantal beperkingen. Zo wordt de maximale hoogte ervan door de Minister van Justitie bepaald (art. 43b Aw) en bedraagt € 12.500,00. Behalve bij verkoopprijzen onder de genoemde ondergrens is er geen volgrecht verschuldigd als de verkoper het kunstwerk minder dan drie jaar voor de verkoop van de kunstenaar heeft verkregen èn de verkoopprijs niet hoger is dan € 10.000,00. Ook bij particuliere verkoop aan een museum zonder winstoogmerk dat is opengesteld voor publiek₃ kan de kunstenaar niet op volgrecht rekenen.

₁ Te onderscheiden van goederenrechtelijk zaaksgevolg (droit de suite)
₂ Richtlijn 2001/84/EG van het Europese Parlement en van de Raad van 27 sept. 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk (PbEG L. 272/32 (13 oktober 2001))
₃ Besluit van 21 februari 2006, houdende vaststelling van nadere regels over de verplichting tot betaling van het volgrecht en vaststelling van de hoogte van het volgrecht (Stb. 2006, 100, p. 1).

Maart 2017

Misschien komen jou als kunstenaar of creatief de onderstaande overeenkomsten uit de Legalance Store van pas:

Machtsmisbruik aan de ontbijttafel?

Wed, 01 Feb 2017 12:44:38 GMT

Over de verhouding tussen het mededingingsrecht en het intellectuele eigendomsrecht bij een octrooilicentie

Februari 2017

1. Inleiding

19 december 2016, exact zestien jaar na de inschrijfdatum van het octrooi 1 deed er weer een rechter uitspraak in verband met het octrooi op de inkeping in het beschuitje. Naast de ontbijttafel en het kraambed haalt deze uitvinding met regelmaat de rechtszaal.
De vrijheid van mededinging is een belangrijk beginsel in het Nederlandse recht. Het verschaft de vrijheid op ideeën van anderen voort te bouwen en zelfs producten na te maken 2 .
Waar het gaat om innovatiebevordering en vergroting van de consumentenwelvaart streven het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht dezelfde doelen na 3 . Waar het wenselijk is een uitzondering te maken op de mededingingsvrijheid, beschermt het intellectuele eigendomsrecht. Het gaat dan om beloning van de uitvinder of auteur door middel van een exclusieve positie (billijkheidsargument) 4 . Het intellectuele eigendomsrecht beoogt ook ontwikkelingen van wetenschap, techniek en kunst te stimuleren (utiliteitsargument) 5 . Het mededingingsrecht bewaakt de goed werkende markt en daaruit voortvloeiende consumentenwelvaart 6 en het goede functioneren van de concurrentie 7 . Aan de hand van een ontstane situatie wordt daartoe beoordeeld of mededingingsrechtelijk moet worden ingegrepen.
In mededingingsrechtelijke termen wordt het niet verstrekken van een licentie begrepen als leveringsweigering, wat een vorm van uitsluitingsmisbruik zou zijn 8 . Hoe verhoudt dit uitgangspunt zich tot het intellectuele eigendomsrecht en de contractsvrijheid, meer specifiek betreffende de octrooilicentie op de inkeping in het beschuitje? In dit artikel wordt de theorie van machtsmisbruik en de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht beschreven, alsmede de dilemma’s van de licentie op het snijvlak van deze rechtsgebieden en de contractsvrijheid. De Europese uitspraken over licentieweigering die zijn terug te vinden in de uitspraak van de Rechtbank Gelderland komen aan de orde. Bezien wordt hoe de behandelde theorie en jurisprudentie worden toegepast c.q. te herkennen zijn in de voornoemde uitspraak. Er wordt afgesloten met een conclusie.

2. Misbruik van machtspositie

Bij een marktaandeel van 50% is een machtspositie aannemelijk 9 , welke positie op zichzelf niet verboden is 10 . Artikel 24 lid 1 Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verbieden ondernemingen echter misbruik te maken van hun machtspositie op de Nederlandse respectievelijk Europese markt. Van een ‘machtspositie’ – of in economische termen ‘marktmacht’ – wordt gesproken als een of meer ondernemingen in staat zijn de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op een (wezenlijk deel van) de relevante markt te verhinderen door zich grotendeels onafhankelijk van hun concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen 11 . Een machtspositie brengt de bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee de effectieve, onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet te benadelen 12 .
Artikel 102 VWEU bevat een opsomming van gedragingen die als misbruik kunnen worden beschouwd 13 . Misbruik heeft een objectief karakter 14 . Dergelijke gedragingen kunnen worden verdeeld in twee groepen: (1) uitsluitingsmisbruik, waarbij concurrenten worden uitgesloten en de marktstructuur wordt ontwricht 15 en (2) uitbuitingsmisbruik, waarbij van marktmacht wordt geprofiteerd ten nadele van consumenten, afnemers of leveranciers16.
Voor de afbakening van de relevante markt geeft de Europese Commissie richtsnoeren 17 . Voor de productmarkt geldt de uitwisselbaarheid (substitueerbaarheid) 18 van producten of diensten voor consumenten. Daarnaast biedt de geografische markt een afbakening 19 . Misbruik kan plaatsvinden op dezelfde markt als waar de machtspositie bestaat, maar ook op een aanpalende markt 20 .

3. De exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht

Waar het mededingingsrecht uitgaat van uitwisselbaarheid voor de consument, regelt het intellectuele eigendomsrecht de mededinging vanuit het unieke karakter van het idee. Een intellectuele eigendomsrecht is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW 21 en impliceert een exclusief recht, of te wel een monopolie voor degene die een prestatie 22 heeft geleverd, bijvoorbeeld het tot stand brengen van een uitvinding of een kunstwerk. Daardoor ontstaat een voorsprong op de markt en kunnen investeringen door exploitatie worden terugverdiend. Er kan inkomen worden verworven. De exclusiviteit brengt met zich mee dat de keuze tot exploitatie en de wijze waarop 23 aan de rechthebbende is, in elk geval voor een bepaalde tijdsduur om blokkade in de voortgang van de techniek, wetenschap en kunst te voorkomen 24 . Bij die keuze is het beginsel van contractsvrijheid mede van belang. Dit beginsel houdt in essentie in dat partijen vrij zijn in wat zij wanneer met wie overeenkomen 25 , hetgeen wordt beschermd als ‘correspondentie’ onder artikel 8 EVRM 26 .

4. De dilemma’s van de licentie

De licentie is een van de wijzen waarop een intellectueel eigendomsrecht kan worden geëxploiteerd. Door middel van een licentie kunnen anderen dan de houder gebruik maken van het door het intellectuele eigendomsrecht beschermde idee. In mededingingsrechtelijke termen wordt het niet verstrekken van een licentie begrepen als leveringsweigering, wat een vorm van uitsluitingsmisbruik zou zijn 27 . Dit valt slecht te rijmen met de zojuist beschreven exclusiviteit.
   Het intellectuele eigendomsrecht kent zelf (onder meer) voor het octrooi 28 de dwanglicentie. Vanwege het algemeen belang 29 , niet-gebruik 30 en afhankelijkheid 31 kan het Ministerie van Economische zaken respectievelijk de rechter een dwanglicentie verlenen, waarbij royalty’s verschuldigd zijn (artt. 57 en 58 ROW). Op internationaal c.q. Europees niveau zijn dwanglicenties geregeld in de artikelen 31 TRIPS-verdrag 32 , 12 en 21 Euratoom-verdrag 33 en 5a Unieverdrag van Parijs. De octrooihouder kan daarbij zelf zijn octrooi blijven exploiteren, omdat de dwanglicentie niet exclusief is. Het staat evenwel op gespannen voet met de contractsvrijheid en de ongestoorde uitoefening van het exclusieve recht. Daarnaast is het maar de vraag of het belang van technische ontwikkeling gebaat is bij een ingrijpen waarbij de concurrent het goede idee in de schoot geworpen krijgt. Terughoudende toepassing van de dwanglicentie is daarom, ook uit oogpunt van consumentenwelvaart, op zijn plaats. Artikel 31 sub k TRIPS-verdrag regelt de dwanglicentie in mededingingsrechtelijke context en gebruikt de afhankelijkheidsgrondslag met het criterium dat er een ‘belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijke economische betekenis is belichaamd’ (geïmplementeerd in art. 57 lid 4 ROW). Dat uitgangspunt raakt (mede) het algemeen belang en is niet afhankelijk van productmarkt.
   Voor de toepassing van artikelen 24 Mw en 102 VWEU speelt allereest de vraag of een onderneming een machtspositie inneemt. De opsomming in artikel 102 VWEU noemt niet uitdrukkelijk het weigeren of verkrijgen van een intellectueel eigendomsrecht 34 . Het VWEU tast het bestaan van een intellectueel eigendomsrecht ook niet aan, maar de uitoefening ervan kan ongeoorloofd zijn als daardoor het beschermingsbereik van het specifieke voorwerp wordt overschreden 35 . Uit jurisprudentie volgt enerzijds dat de exclusiviteit zo’n specifiek voorwerp is 36 . Anderzijds zou een houder met het enkele uitoefenen van een commercieel of intellectueel eigendomsrecht nog geen machtspositie in de zin van art. 102 VWEU hebben 37 terwijl de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht juist een monopolie, dus een machtspositie met zich mee brengt 38 . In mededingingsrechtelijke context spreekt men van exclusieve rechten als slechts een onderneming het recht krijgt op een bepaalde markt te opereren 39 , terwijl het bij intellectueel eigendomsrecht gaat om (de exploitatie van) een bepaald idee. Dat is een wezenlijk verschil. Zoals hierna wordt geïllustreerd, beperkt een idee zich niet altijd tot een bepaalde productmarkt 40 . Met voor het mededingingsrecht uitwisselbare producten komt men dan al snel in de gevarenzone van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.
   Het verdient de voorkeur de licentie(weigering) te regelen via het rechtsgebied waar het thuis hoort: het intellectuele eigendomsrecht 41 .

5. Licentieweigering in de mededingingsrechtelijke rechtspraak

Indien toegang of levering van faciliteiten onontbeerlijk zijn voor toetreding tot de markt, wordt de faciliteit als essential facility beschouwd 42 . Indien leveringsweigering van een essential facility schade toebrengt aan de concurrentie, kan het worden aangemerkt als een vorm van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Via dat artikel zou (slechts) in theorie 43 toegang tot de faciliteit kunnen worden afgedwongen. Voor octrooien kan via artikel 31 sub k TRIPS-Verdrag (geïmplementeerd in art. 57 lid 4 ROW) hetzelfde worden bereikt.
De weigering een licentie te verlenen kwam onder meer aan de orde in de zaken Volvo/Veng , Magill en IMS Health.

Volvo/Veng

In Volvo/Veng ging het om een conflict tussen modelrechthouder Volvo en Veng die handelde in niet door Volvo geproduceerde onderdelen. Veng stelde dat Volvo misbruik maakte van haar machtspositie. Het Hof oordeelde dat een rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht in principe vrij is om wel of niet, en onder zijn eigen voorwaarden, licentie te verlenen aan derden. Met een verplichting om aan derden een licentie te verlenen (zelfs tegen billijke royalty’s) zou hem de essentie van zijn exclusieve recht worden ontzegd. Wel werden bijzondere omstandigheden aangenomen waaronder misbruik van machtspositie kon bestaan 44 .

Magill

Elke televisieomroep publiceerde een eigen programmagids. Magill TV Guide wenste de programma’s uit deze afzonderlijke gidsen te bundelen. De omroepen beriepen zich jegens Magill op hun auteursrecht. Het Hof van Justitie oordeelde dat in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ het uitoefenen van een intellectueel eigendomsrecht door een rechthebbende tot misbruik van zijn of haar machtspositie kan leiden 45 . De norm ‘uitzonderlijke omstandigheden’ werd nader ingevuld door de volgende uitgangspunten:
1. de rechthebbende belet de introductie van een nieuw product, waarnaar van de zijde van de consument een potentiële vraag bestaat;
2. er bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor de weigering van de licentie;
3. elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten 46 .
4. de programmagegevens waren voor de productie van de weekgids onontbeerlijk 47 .

IMS Health

IMS Health had een verkoopinformatiesysteem voor de farmaceutische sector ontwikkeld en had daarop het auteursrecht. NDC Health had een systeem ontwikkeld dat grote gelijkenis vertoonde met het systeem van IMS Health. De vraag kwam aan de orde of IMS Health misbruik maakte van haar machtspositie door NDC Health geen licentie te verlenen op het IE-recht en op deze wijze aan NDC de mogelijkheid ontnam om haar systeem op de markt te brengen. Het Hof nam de voorwaarden als genoemd in Magill aan als zijnde cumulatieve voorwaarden 48 . De criteria ‘onontbeerlijkheid’ en ‘nieuw product’ springen hierbij weer in het oog.

Microsoft

Aan Microsoft werd onder andere verweten misbruik van haar machtspositie te maken door te weigeren haar concurrenten ‘informatie inzake compatibiliteit’ te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling en distributie van concurrerende producten op de betreffende markt 49 . De opsomming van uitzonderlijke omstandigheden werd hier als niet-limitatief gehanteerd 50 en het Gerecht voegde er het aspect van ‘technische ontwikkelingen’ aan toe 51 . Er werd een beroep gedaan op het TRIPS-Verdrag, maar deze vielen buiten de toetsingskaders van de gemeenschapsrechter 52 .

6. Beschuitsluitingsmisbruik?

Deze arresten kwamen recentelijk terug in de uitspraak in kort geding de Rechtbank Gelderland deed op 19 december 2016. Het betrof de zaak tussen Continental Bakeries (Haust) BV tegen de octrooihouder van de inkeping in het beschuitje van Bolletje 53    De inkeping maakt het de consument gemakkelijker het beschuitje – of platte baksels in het algemeen, zoals de voorzieningenrechter ook in aanmerking neemt (r.o. 4.5) – uit de rolverpakking te halen. De octrooihouder had hiertoe een exclusieve licentieovereenkomsten gesloten met Bolletje e.a. (r.o. 2.6). Maar Continental Bakeries (Haust) wilde dat ook.
   Via een kortgeding trachtte Continental Bakeries (Haust) onderhandeling met de octrooihouder over een licentieovereenkomst voor gebruik van het inkepinkje en een verbod tot uitvoering van exclusiviteitsafspraken met Bolletje e.a. omtrent de octrooilicentie te bewerkstelligen. Van algemeen belang, niet-gebruik of afhankelijkheid voor een dwanglicentie ex. artikel 57 ROW was geen sprake. Continental Bakeries (Haust) bewandelde de mededingingsrechtelijke weg en stelde dat de octrooihouder misbruik maakt van zijn machtspositie en dat zij daardoor schade leed (r.o. 3.1).
   Niet voor het eerst overweegt een voorzieningenrechter54 hier dat een kortgeding zich niet leent voor bepaling van de relevante markt (r.o. 4.9). Wel werd vastgesteld dat de Nederlandse voor beschuit relevante markt niet alleen uit in een rol verpakt beschuit met inkeping bestaat, maar ook uit in een rol verpakt beschuit zonder inkeping én beschuit zonder inkeping in andere verpakkingen (r.o. 4.11).
   Voor beoordeling van machtsmisbruik werd in r.o. 4.12 onder verwijzing naar het Magill -arrest aansluiting gezocht bij de bestaande jurisprudentie en het uitgangspunt dat het bezit van een intellectueel eigendomsrecht op zichzelf geen machtspositie oplevert en dat het gebruik van zo’n recht, ook al is wèl sprake van een machtspositie, nog geen misbruik oplevert. Niet onder verwijzing naar Magill, maar wel onder verwijzing naar Volvo/Veng , IMS Health en Microsoft/Commissie werden voor de beoordeling van misbruik de hier in paragraaf 5 genoemde ‘uitzonderlijke omstandigheden’ gehanteerd. Toetsing aan de voorwaarden leidde tot de conclusie dat Continental Bakeries (Haust) geen nieuw product op de markt wilde brengen, dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de inkeping onontbeerlijk of essentieel is om op de relevante beschuitmarkt door te dringen/actief te zijn (r.o. 4.13). Handhaving van Standard Essential Patents kan misbruik opleveren55, maar hiervan was in deze zaak geen sprake (r.o. 4.14.). Zo dit het geval was, zou artikel 57 lid 4 ROW ook uitkomst hebben kunnen bieden.
   Met de in het vonnis van de Rechtbank Gelderland opgenomen afbeelding van Prince-koekjes kan worden begrepen dat alternatieven voor de techniek ook kunnen worden gevonden in platte baksels in rolverpakking uit een andere productmarkt.

Andersom is het denkbaar dat een inkeping in platte baksels in rolverpakking op de relevante markt voor koekjes net zo goed een inbreuk kan zijn op het octrooirecht voor de inkeping in beschuit. De octrooiverlening ziet op platte producten en omvat ook koekjes56. De overlap van marktafbakening van het mededingingsrecht en de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht is beperkt. Het intellectuele eigendomsrecht biedt innovatievere ondernemers betere kansen in de mededinging, waarmee het de consumentenwelvaart dient.
In de onderhavige uitspraak werden voldoende reële en adequate alternatieven gezien om beschuit gemakkelijk uit de verpakking te krijgen, om op dezelfde markt actief te kunnen zijn (r.o. 4.13). Aldus was onvoldoende aannemelijk dat de octrooihouder door wel aan Bolletje e.a. licenties te verstrekken en niet aan Continental Bakeries (Haust) een economische machtspositie heeft op de relevante markt en dat hij daarvan misbruik maakt. Het aantal uitwisselbare producten gaf zo de doorslag om de vorderingen af te wijzen (r.o. 4.16).
Maar de contractsvrijheid en het exclusieve recht van de octrooihouder bleven niet geheel onderbelicht. In r.o. 4.17 werden de verstrekte licenties en daarmee gedane investeringen genoemd, evenals de vrees van de octrooihouder voor verwatering en devaluatie. Het werd Continental Bakeries (Haust) verweten te willen meeliften op het succes dat de inkeping later blijkt te zijn. Het risico dat zij zowel de marktontwikkeling als haar proceskansen verkeerd heeft ingeschat, kwam voor haar rekening. Zou dit een stimulans zijn voor een eigen creatieve bijdrage aan de technologische ontwikkeling? We zien het op de ontbijttafel.

7. Conclusie

Uitsluitingsmisbruik is een vorm van machtsmisbruik in de zin van artikel 102 VWEU, waar het mededingingsrecht de weigering een licentie te verlenen onder begrijpt. Dit lijkt slecht te rijmen met de exclusiviteit van het intellectuele eigendomsrecht die terugverdienen van investeringen en inkomen mogelijk maakt. Als het gaat om licenties, staan mededingingsrecht en intellectueel eigendomsrecht vaak lijnrecht tegenover elkaar. Ook de contractsvrijheid komt soms in het gedrang.
Artikel 31 sub k TRIPS-Verdrag regelt de dwanglicentie voor octrooien in mededingingsrechtelijke context, (mede) het algemeen belang en is niet afhankelijk van productmarkt en is geïmplementeerd in artikel 57 lid 4 ROW. Via een mededingingsrechtelijke ingreep kan een licentieweigering in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ machtsmisbruik zijn in de zin van artikel 102 VWEU, maar gebruik van het intellectuele eigendomsrecht verdient de voorkeur.
De Rechtbank Gelderland oordeelde dat er voldoende uitwisselbare producten waren om Continental Bakeries (Haust) géén licentie voor beschuitinkepingen te hoeven verstrekken. De contractsvrijheid en het exclusieve recht van de octrooihouder bleven niet onderbelicht. Het verwijt te willen meeliften en haar risico’s zijn wellicht een stimulans voor een eigen bijdrage aan de technologische ontwikkeling.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

1 BBIE NL 1012379.
2 HR 26 juni 1953, NJ 1954/90 ( Hyster Karry Krane ).
3 Zo ook de Europese Commissie in Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, PbEG 2004, C-101/02, par, 7.
4 A. Alkema, P. Geerts, Ch. Gielen, R. Hermans, P. van der Kooij, D. de Lange, R. van Oerle & A. Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht , Deventer: Kluwer 2017, p. 13.
5 A. Alkema, P. Geerts, Ch. Gielen, R. Hermans, P. van der Kooij, D. de Lange, R. van Oerle & A. Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht , Deventer: Kluwer 2017, p. 13.
6 J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 3.
7 P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 1.
8 Mededeling van de Commissie inzake Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, C(2009)864, par. 78.
9 HvJ EG 3 juli 1991, C-62/86, Jur. 1991/I-3359 ( AKZO/Commissie ).
10 Dit volgt uit het verbod op misbruik (art. 102 VWEU). Hierover o.a. J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 100; P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 99.
11 Oftewel: zonder daarin door het machtsmechanisme te worden gecorrigeerd, voor lange tijd een substantieel hogere prijs dan de marginale kostprijs te kunnen hanteren (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 12, hierover ook p. 94), het aanbod kunnen beperken en/of de toetreding tot een bepaalde markt kunnen belemmeren.
12 O.a. HvJ EG 9 november 1983, 332/81, ECR 1983/3461 (Nederlandse Banden Industrie Michelin/Commissie), r.o. 57; GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 ( Microsoft ), r.o. 229; HvJ EG 2 april 2009, C-202/07P, ECLI:EU:C:2009:214 ( France Télécom/Commissie ), r.o. 105.
13 De opsomming is echter indicatief. In HvJ EG 21 februari 1973, 6/72, Jur. 1973/215 ( Continental Can ), r.o. 26 spreekt het Hof over een enuntiatieve opsomming.
14 Hieronder vallen “ gedragingen van een dominerende onderneming welke: a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; b) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemingsprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan .” ( HvJ EG 13 februari 1979, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36 ( Hoffmann La Roche/Commissie ), r.o. 91)
15 Ook wel 'exclusionair misbruik'. Het gaat hierbij om misbruik tegen de marktstructuur, gericht op verslechtering van de machtspositie van de concurrenten of handhaving of verandering van de marktstructuur ten gunste van de dominantie onderneming (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 108). Hierover o.a. Mededinging van de Commissie-Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb. 2009, C-45/7, par. 32-90.
16 Ook 'exploitatief misbruik'. Het gaat hierbij om uitbuiting van de marktmacht ten nadele van afnemers en ziet op 'traditionele' monopolieprijzen. De belangrijkste werken ten nadele van de consumentenwelvaart en zijn genoemd in artikel 102 a en b VWEU (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 104).
17 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEG 1997, C-372/5.
18 Dit wordt bepaald op basis van productkenmerken, beoogd gebruik en effecten van prijswijzigingen op de consument.
19 Het gaat daarbij om het geografisch gebied waarbinnen de voorwaarden waaronder de concurrentie plaatsvindt, gelijk zijn, terwijl in het gebied daarbuiten de voorwaarden duidelijk anders zijn (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 11).
20 Dat is de markt die upstream of downstream ligt ten opzichte van de markt waarop de e.m.p. (economische machtspositie) wordt ingenomen (P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, I nleiding mededingingsrecht , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 112).
21 R.W. Holzhauer & S.L. Gellaerts, Van idee naar IE; Kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht , Deventer: Kluwer 2015, p. 7.
22 Dit ter onderscheid van de bescherming van onderscheidingstekens door middel van het intellectuele eigendomsrecht.
23 Een intellectueel eigendomsrecht kan worden geëxploiteerd door de rechthebbende zelf, door iemand anders (door middel van een licentie) of er kan van (actieve) exploitatie worden afgezien.
24 P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom , Deventer: Kluwer 2015, p. 6-7. Deze exclusiviteit moet worden onderscheiden van de exclusiviteit in het mededingingsrecht, die inhoudt dat twee ondernemingen overeenkomen dat één onderneming bepaalde producten geheel of grotendeels van de andere onderneming zal afnemen voor een bepaalde, zo lang mogelijke periode (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 117).
25 Uitgebreid uiteengezet in A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, M r. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemene leer der overeenkomsten , Deventer: Kluwer 2014, par. 45.
26 Zie ook K.S. Ziegler, Human Rights and Private law: Privacy as autonomy , Portland, Oregan (VS): Hart Publishing c/o 2007, onder IV.
27 Mededeling van de Commissie inzake Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, C(2009)864, par. 78.
28 Artikel 52 van het Europees Octrooi verdrag (EOV) en artikel 2 lid 1 Rijksoctrooiwet 1995 (ROW) bepalen dat octrooi wordt verleend voor uitvindingen op alle terreinen van technologie als voldaan is aan vier voorwaarden: (1) er is een uitvinding, (2) die nieuw is (3) en berust op uitvinderswerkzaamheden (vereiste van inventiviteit). Voor nieuwigheid Uitgaande van 'de stand van de techniek', dat wil zeggen al hetgeen voor de dag van indiening van de octrooiaanvrage openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze of octrooiaanvragen (art. 4 ROW).
29 Het begrip 'algemeen belang' is niet gedefinieerd. In de Memorie van Antwoord werd gesteld dat het begrip zeer ruim moet worden uitgelegd en door iedere regering aan de hand van de omstandigheden moet worden ingevuld ( Kamerstukken II 1974/75,13 209 (R 967)). De betekenis van het algemeen belang zou in de loop van de tijd kunnen veranderen en moet daarom door de jurisprudentie kunnen worden ingevuld.
30 Beoogd wordt te voorkomen dat de octrooihouder met zijn octrooi slechts gebruik van zijn uitvinding door anderen verhindert, terwijl de technische ontwikkeling (het doel van de octrooiverlening) stagneert.
31 Het gaat hier om situaties waarin een houder van een octrooi met een gelijke of latere indienings- of prioriteitsdatum verhindert wordt in zijn exploiteren als niet ook het oudere octrooi kan worden toegepast. Het latere octrooi betreft vaak een verbetering of nieuwe toepassing van het eerdere octrooi, zodat de ontwikkeling daarbij gebaat is.
32 TRIPS staat voor Agreement om Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom). Het TRIPS-verdrag is bij wet van 14 december 1995 geïmplementeerd in de ROW (Stb. 1995/668) en inwerking getreden op 29 december 1995.
33 Europese Gemeenschap voor Atoomenergie ( Trb . 1957, 92), geïmplementeerd door art. 60 ROW.
34 De opsomming is echter indicatief. In HvJ EG 21 februari 1973, 6/72, ECLI:EU:C:1973:22 ( Continental Can/Commissie ), r.o. 26 spreekt het Hof over een enuntiatieve opsomming.
35 HvJ EG 8 juni 1971, 78/70, ECLI:EU:C:1971:59 ( Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte) . Wat er onder het 'specifieke voorwerp' moet worden verstaan, is in latere arresten uitgewerkt, o.a. HvJ EG 31 oktober 1974, 16/74, ECLI:EU:C:1974:115 ( Centrafarm/Wintrop ) betreffende merkenrecht en HvJ EG 31 oktober 1974, 15/74, ECLI:EU:C:1974:114 ( Centrafarm/Sterling Drug ) betreffende octrooirecht.
36 HvJ EG 31 oktober 1974, 15/74, ECLI:EU:C:1974:114 ( Centrafarm/Sterling Drug ).
37 HvJ EG 18 februari 1971, 40/70, ECLI:EU:C:1971:18 ( Sirena/Eda ), r.o. 83; HvJ EG 8 juni 1971, 78/70, ECLI:EU:C:1971:59 ( Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte ), r.o. 16. Ook HvJ EG 29 februari 1968, 24/67, ECLI:EU:C:1968:11 ( Parke, Davis & co./Probel e.a. ); HvJ EG 15 juni 1976, 51/75, ECLI:EU:C:1976:85 ( EMI Records/CBS United Kingdom ), r.o. 36; HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, ECLI:EU:C:1995:98 ( RTE & ITP (Magill)/Commissie ), r.o. 46.
38 “ De aanwezigheid van wettelijke monopolies en exclusieve rechten levert automatisch een e.m.p. (economische machtspostitie, AHV) op ,” aldus Slot en Swaak (P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 109).
39 P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 109 (voetnoot 42).
40 Het octrooirecht ken bijvoorbeeld de equivalente uitvoering, waarbij inbreuk kan worden aangenomen indien het voor de gemiddelde vakman na bestudering van het verleende octrooi voor de hand lag dat de betrokken uitvoeringsvariant ook onder de bescherming van het octrooi zou vallen (Alkema e.a. 2017, p. 83 e.v.). Van Loon stelt marktafbakening op basis van innovatie voor in plaats van op basis van product (S.C. van Loon, 'Licentieweigering als misbruik van machtspositie; De bijzondere status van intellectueel eigendom bij de toepassing van artikel 82 EG', AMI 2009/5, p. 173-178, p. 175).
41 Hierover ook Van Loon. Zij noemt bijvoorbeeld als gevaar van de toepassing van het verbod op misbruik van machtspositie op licentieweigering dat enerzijds de concurrenten die de licentie krijgen niet meer gestimuleerd worden om andere oplossingen te bedenken en anderzijds dat voor de rechthebbende de prikkel afneemt om zelf te investeren in nieuwe intellectuele eigendom (S.C. van Loon, 'Licentieweigering als misbruik van machtspositie; De bijzondere status van intellectueel eigendom bij de toepassing van artikel 82 EG', AMI 2009/5, p. 173-178, p. 174).
42 J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 122.
43 Deze theorie is overgewaaid uit de Verenigde Staten, maar heeft in Europa nog geen voet aan de grond. Aan deze theoretische mogelijkheid wordt dan ook getwijfeld. (J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht; Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht , Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 123 e.v.)
44 HvJ EG 5 oktober 1988, C-238/87, ECLI:EU:C:1988:477 ( Volvo/Veng ), r.o. 8.
45 HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, Jur. 1995/I/743, IEPT19950406 ( RTE & ITP (Magill)/Commissie ), r.o. 50.
46 HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, Jur. 1995/I/743 IEPT19950406 ( RTE & ITP (Magill)/Commissie ), r.o. 54-56.
47 HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 en C-242/91 P, Jur. 1995/I/743 IEPT19950406 ( RTE & ITP (Magill)/Commissie ), r.o. 53 en 56.
48 HvJ EG 29 april 2004, C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 (IMS Health), r.o. 38.
49 Commissiebeschikking 24 mei 2004, 2007/53/EG, PbEG 2007, L 32/23 ( Microsoft ) betreffende de beschikking d.d. 24 maart 2004, COMP/C3/37.792.
50 Uit eerdere rechtspraak wordt afgeleid dat 'met name' de eerder genoemde omstandigheden als uitzonderlijk kunnen worden beschouwd (GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 ( Microsoft/Commissie ), r.o. 331-332).
51 GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 ( Microsoft/Commissie ), r.o. 647: “ De omstandigheid inzake de introductie van een nieuw product, zoals die aldus is beschouwd in de arresten Magill en IMS Health (…), kan niet de enige parameter zijn om te bepalen of een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele-eigendomsrecht, nadelig voor consumenten (…) kan zijn. Zoals blijkt uit de formulering van deze bepaling, kan er sprake zijn van dergelijk nadeel wanneer er een beperking is van niet allen de productie of de afzet, maar ook van de technische ontwikkeling .”
52 GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 ( Microsoft/Commissie ), r.o. 801.
53 Rb Gelderland (vzr.) 19 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6856.
54 Vergelijkbaar is geoordeeld in o.a. Rb . Utrecht (vzr.) 30 september 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ9050, r.o. 4.14 en Rb . Noord-Nederland (vzr.) 13 mei 2015, ECLI:RBNNE:2015:2475, r.o. 4.6.
55 Het niet verlenen van een licentie voor een octrooi die als Standard Essential Patent kan als misbruik worden aangemerkt indien men bereid is te onderhandelen op basis van de voorwaarden die f air, reasonable and non-discriminatory ('FRAND') zijn (Commissiebeschikking 29 april 2014, AT.39939, C-350/08 (Samsung)).
56 BBIE NL 1012379.

Het rechtspersonenauteursrecht

Mon, 02 Jan 2017 16:12:26 GMT

Fictief makerschap bij eerste openbaarmaking

Art. 8 Aw kan als ‘rechtspersonenauteursrecht’ worden aangeduid en is als volgt geformuleerd:
“ Indien eene openbare instelling, eene vereeniging, stichting of vennootschap, een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij eenig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, wordt zij, tenzij bewezen wordt, dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was, als de maker van dat werk aangemerkt .”

Rechtspersoon

Uit dit artikel volgt dat een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersoon die een werk als eerste als van hem afkomstig openbaar maakt of publiceert, als maker of auteur wordt beschouwd. Dat geldt ook voor een niet-rechtspersoonlijkheid-bezittende BV i.o.₁. Dit artikel is bedoeld voor verslagen, berichten en mededelingen die vaak van hoge wetenschappelijke waarde zijn, maar waarbij art. 7 Aw vanwege het ontbreken van een dienstverband niet van toepassing is₂. Er dient wel een verband te zijn tussen het werk en de rechtspersoon; slechts het achterwege laten van naamsvermelding is onvoldoende₃.

Rechtmatige openbaarmaking

Het artikel vereist dat de openbaarmaking rechtmatig was. Als er bijvoorbeeld afgesproken was dat de rechtspersoon het werk openbaar maakt mèt naamsvermelding van de fysieke maker en zich niet aan die afspraak houdt, kan zij zich niet beroepen op het rechtspersonenauteursrecht van art. 8 Aw.

Opdrachtgeversauteursrecht?
Uit een rechtspersonenauteursrecht kan nog geen opdrachtgeversauteursrecht worden afgeleid₄. Deze laatste speelt bij werken van toegepaste kunst c.q. modellen een rol. In zijn algemeenheid zijn ook de bedoeling van partijen en de aard en strekking van de overeenkomst van belang. Was bijvoorbeeld het gebruik van een ontwerp de reden van de opdracht₆? En wat als de omstandigheden veranderen? Je kunt als fysieke maker (ontwerper, tekstschrijver, etc.) onaangename verrassingen met rechtspersonen voorkomen door je afspraken over naamsvermelding op papier te hebben, in je algemene voorwaarden, offerte of opdrachtbevestiging dus.

N.B. Hoofdstuk 1a (De exploitatieovereenkomst) is niet van toepassing bij een fictief makerschap op grond van art. 8 Aw.

Lees ook het blog ‘ Het werkgeversauteursrecht; Fictief makerschap in arbeidsrelaties ’.

₁ Rb . Arnhem 20 september 1979, ECLI:NL:RBARN:1979:AC6671.
₂ Kamerstukken II 1911/12, 227, 3, p.8.
₃ Hof Arnhem 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5404.
₄ Een voorstel tot uitbreiding van het artikel naar alle ‘tegen betaling’ gemaakte werken werd ook verworpen ( Kamerstukken II 1911/12, 227, 10, p. 55).
₅ O.a. Hof Amsterdam 4 juni 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AM0574;
₆ Vergelijk: Rb . Rotterdam 20 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10152.

Januari 2017

De Algemene Plaatselijke Verordening (APV)

Thu, 01 Dec 2016 16:31:45 GMT

De openbare orde en veiligheid binnen de gemeente geregeld

Om de stad of het dorp netjes te houden en fijn met elkaar samen te leven, zijn er verschillende regels, vaak vanuit wetten die op nationaal niveau zijn opgesteld. Een gemeente kan bepaalde onderwerpen zelf regelen. Een bekend instrument daarvoor is de Algemene Plaatselijke Verordening (APV).

De autonomie en de begrenzing
In art. 124 lid 1 Grondwet (Gw) is bepaald dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake haar huishouding aan de gemeente wordt overgelaten. Het betreft een autonome bevoegdheid waarbij de gemeente eigen beleidsdoelen mag bepalen, uiteraard voor aspecten binnen haar eigen grondgebied. Hierbij kan worden gedacht aan onderwerpen als openbare orde en veiligheid, gezondheid van de mens, sport, cultuur, recreatie en decentrale financiën. Een decentraal besluit moet een openbaar belang dienen en mag niet in strijd zijn met hogere regelingen₁ (bovengrens) of treden in bijzondere belangen van ingezetenen (benedengrens₂). Op grond van lid 2 van dit artikel kan regeling en bestuur ook bij of krachtens de wet van een gemeente worden gevorderd. Dan werkt de gemeente mee aan de uitvoering van een hogere regeling en wordt het ‘medebewind’ genoemd. Hierbij gaat het zowel om taken op het gebied van ruimtelijke ordening, milieu, sociale zekerheid, volkshuisvesting, zorg en onderwijs, als om meer lokaal georiënteerde onderwerpen als winkeltijden, verkiezingen, lijkbezorging, drank en horeca. Een onderscheid tussen autonomie en medebewind vinden we in art. 108 Gemeentewet (Gemw) waar de bevoegdheid duidelijker bij het gemeentebestuur₃ wordt gelegd. De bevoegdheid voor vaststelling van gemeentelijke verordeningen ligt bij de gemeenteraad (art. 127 Gw en 147 Gemw). De APV is de meest bekende gemeentelijke verordening.

Voor iedereen
Een APV is een algemeen verbindend voorschrift (avv) en bevat dus rechtsnormen of rechtsregels die kortgezegd gelden voor iedereen₄ die eronder valt. Er kunnen straf- of sanctiebepalingen in opgenomen zijn. Elke gemeente heeft een eigen APV, waarin zij voorschriften geeft die van belang zijn voor de openbare orde en veiligheid binnen de gemeentegrenzen. Een gemeente doet er goed aan erop te letten of die inderdaad algemeen verbindend zijn₅. Ondernemers in bijvoorbeeld de horeca en detailhandel hebben vaak met de APV te maken, omdat er bepalingen in kunnen staan over terrassen, openingstijden en sluitingstijden, geluidsoverlast, reclame-uitingen, winkeluitstalling en dergelijke. Maar ook onderwerpen als woonoverlast, vuurwerkgebruik, barbecuegebruik, rondslingerende winkelwagentjes en het uitlaten van honden kunnen in de APV geregeld zijn. Zo wordt bijgedragen aan de leefbaarheid in de gemeente. De rechter moet regelgeving terughoudend toetsen₆.

Vergunningplicht of niet?
Als burger of ondernemer kun je vaak uit de regels van de APV afleiden of je ergens een vergunning voor nodig hebt. Er wordt gebruik gemaakt van een verbod om een bepaalde activiteit te verrichten behoudens vergunning.
Een vergunningplicht voegt niet in alle gevallen iets toe. Een gemeente kan ervoor kiezen eenvoudige aangelegenheden in algemene regels te formuleren in de APV of de APV aan te vullen met nadere regels die voor iedereen gelden, zodat (onnodige) vergunningsprocedures worden voorkomen en overheid, burgers en bedrijven de tijd en kosten bespaard kunnen blijven. Ook zal handhaving naar algemene regels simpeler zijn dan naar individuele vergunningen. Met een vergunningplicht kan tot maatwerk worden gekomen. Als dit (uit oogpunt van openbaar belang) noodzakelijk is, kan een verlening voor onbepaalde tijd als uitgangspunt gelden. Problemen hoeven immers niet altijd door het aflopen c.q. verlengen van de vergunning te worden opgelost, als de vergunninghouder wijzigingen moet doorgeven of de vergunning kan worden ingetrokken.

Als er een vergunningplicht wordt ingesteld, zullen de bepalingen uit de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn₇ vaak ook relevant zijn. Daaruit volgt dat een vergunningstelsel toelaatbaar is, mits het stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (art. 9 DRL). Daarnaast dienen de vergunningsvoorschriften niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk te zijn (art. 10 DRL). Gelet op de gestelde eisen ligt de lat voor onderbouwing hoog. Om dwingende reden van algemeen belang schaarse vergunningen mogen niet voor onbepaalde tijd worden verleend (art. 11 lid 1 sub b DRL).

Een ‘automatische’ vergunning voor ondernemers
De Lex Silencio Positivo (LSP) verplicht (onder andere) een gemeente om binnen een redelijke termijn te reageren op een vergunningsaanvraag. Dat wil zeggen dat een vergunning van rechtswege – dus automatisch – wordt verleend als de gemeente niet of te laat reageert en de beslistermijn (meestal zes weken) overschrijdt, als er tenminste aan wettelijke eisen is voldaan. Deze stok achter de deur moet de regeldruk verminderen en de dienstverlening aan bedrijven en burgers verbeteren. Dit wordt in § 4.1.3.3 van de Awb een ‘positieve fictieve beschikking’ genoemd. Deze geldt voor alle ondernemersvergunningen, tenzij er dwingende redenen zijn om dat niet te doen (art. 13 lid 4 DRL), bijvoorbeeld als de openbare orde in gevaar komt. De dwingende redenen moeten bij wettelijk voorschrift worden bepaald en in de toelichting worden gemotiveerd en onderbouwd₈. Standaardvoorschriften gelden ook bij automatisch verleende vergunningen (art. 4:20e Awb). Als de vergunning van rechtswege is verleend, moet de gemeente dit binnen twee weken bekend maken met de vermelding dat de beschikking van rechtswege is verleend. Als dit niet op tijd gebeurt, kun je een ingebrekestelling sturen met een termijn van twee weken waarna het bestuursorgaan een dwangsom voor niet-tijdig beslissen verschuldigd kan zijn (artt. 4:20d, 4:17 Awb).
Voor autonome vergunningstelsels die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (of een medebewindstaak betreft), kan een gemeente ervoor kiezen deze 'automatische' vergunning ook toe te passen.

Update: Omdat de APV ook regels bevat over de fysieke leefomgeving zullen vanwege de inwerkingtreding van de Omgevingswet delen daaruit (gedurende een overgangsfase) in het omgevingsplan komen. Gemeenten moeten hun APV afstemmen op wet- en regelgeving en definities aanpassen.

₁ Hieronder vallen verdragen, de Grondwet, wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële besluiten en provinciale regelgeving, te beoordelen naar de motieven.
₂ Waarbij openbaar belang ontbreekt c.q. geen belang van de gemeente aanwezig kan zijn. HR 12 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:AG2057, ARRS 14 februari 1991, AB 1991/399.

₃ Op grond van artikel 5 Gemeentewet wordt onder ‘gemeentebestuur’ ieder bevoegd orgaan van de gemeente verstaan. Dat kan dus zowel de raad, het college van burgemeester en wethouders als de burgemeester zijn.
₄ Meer specifiek gaat het bij een avv om een naar buiten werkende voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgaande van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent (HR 10 juni 1919, NJ 1919, p. 647, Kamerstukken II 1993-1994, 23700, 3, 105, PG Awb III, p. 279). Kenmerkend zijn de algemene strekking en de bindende werking voor een onbepaalde groep personen, alsook de verbindendheid en het zijn van voorschriften.
₅ Rb. Amsterdam 13 april 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3933.

₆ HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354.
₇ Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376).
₈ De uitzonderingen zijn opgenomen in de Wet wijziging van de Awb, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet (Kamerstukken I 2010-2011, 32614, A).

December 2016

Foto: 't Dorp, Spijkenisse Centrum

De 'gebruiksaanwijzing' van algemene voorwaarden

Fri, 01 Jan 2016 15:14:56 GMT

... met praktische tips!

Algemene voorwaarden vormen het ‘statische’ gedeelte van de overeenkomst. Het zijn één of meer schriftelijke bedingen (onderdelen) die zijn opgesteld om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen en in duidelijke en begrijpelijke taal zijn geformuleerd₁. Het gaat bij deze bedingen niet om de kernprestaties, zoals de prijs of het te leveren object (art. 6:231 BW). Bij algemene voorwaarden kun je denken aan bepalingen over betalingsvoorwaarden, aansprakelijkheidsbeperking, overmacht, annulering, leveringsvoorwaarden, huurvoorwaarden, e.d. De inhoud het gebruik daarvan verdienen de aandacht.

Maatwerk

Het opstellen van algemene voorwaarden is maatwerk. Het Burgerlijk Wetboek kent twee groepen bepalingen: dwingend recht en aanvullend recht. Dwingend rechtelijk zijn de wettelijke bepalingen waarvan niet in de overeenkomst kan worden afgeweken. Deze bepalingen beschermen vaak de zwakkere partij (huurders, werknemers, consumenten, etc.). Van aanvullend recht kan men in de overeenkomst wel afwijken en hierin ligt de mogelijkheid tot maatwerk te komen en invloed uit te oefenen op het effect (anders dan bij de werking van redelijkheid en billijkheid). Ze moeten passen bij jouw bedrijf of organisatie. Wat voor soort klanten heb je? Wat voor soort aanbod aan diensten of producten? Welke risico’s loop je en hoe kun je hier in je overeenkomsten het beste mee omgaan? Etc. Daarbij moet een zekere evenwichtigheid worden gevonden. Ondernemers of organisaties wanen zich soms veilig achter algemene voorwaarden waarin zij bijvoorbeeld alle aansprakelijkheid uitsluiten. De kans dat je dergelijke algemene voorwaarden vroeg of laat moet verdedigen voor de rechter, is misschien groter dan dat je er financieel risico mee beperkt. Als de rechter oordeelt dat het beding (dus niet de algemene voorwaarden in zijn geheel) onredelijke bezwarend is, zal dat beding vernietigd worden. Ook kan het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing worden gelaten. Wat redelijk is, wordt bepaald naar diverse factoren. Een consument of kleine onderneming wordt in ruime mate beschermd (art. 6:236-238 BW) in tegenstelling tot een groot, professioneel bedrijf (art. 6:235 BW). Bij zo’n vernietiging of buiten toepassing lating is het niet ondenkbaar dat je voor hoge kosten komt te staan. Financieel risico dus.

Op papier, of …?

Algemene voorwaarden worden onderdeel van de overeenkomst door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 jo. 3:33 jo 3:35 BW). Zij moeten dan als geheel onderdeel zijn van de onderhandelingen. Er wordt al gauw uitgegaan van aanvaarding of acceptatie van algemene voorwaarden₂. De klant moet vóór of uiterlijk bij contractsluiting wel een redelijke mogelijkheid hebben gehad om kennis te nemen van je algemene voorwaarden (art. 6:233 onder b BW). In art. 6:234 BW wordt dit uitgewerkt. Het uitgangspunt is ‘terhandstelling’, d.w.z. fysiek op papier overhandigen of voor of tijdens contractsluiting beschikbaar stellen. Het artikel noemt een aantal alternatieven voor terhandstelling, die bijvoorbeeld bij zeer omvangrijke algemene voorwaarden dienstig kunnen zijn. Eén daarvan is deponering bij de Kamer van Koophandel of ter griffie van de rechtbank. Dit is voor je bewijspositie te overwegen, omdat de datum van depot ook geregistreerd wordt. Art. 6:234 lid 2 BW staat toe dat algemene voorwaarden elektronisch worden toegezonden; met een PDF per e-mail kun je daaraan voldoen. Maar als de overeenkomst niet via de elektronische weg tot stand komt, moet de klant (ook als ondernemer) daar wel uitdrukkelijk mee instemmen en zijn e-mailadres daarvoor geven.

De Dienstenrichtlijn₃ heeft geleid tot andere bepalingen voor dienstverleners, opgenomen in artt. 6:230a-230f BW. Als dienstverlener moet je op grond van art. 6:230b BW over veel aspecten informatie te verstrekken, o.a. over de inhoud van de algemene voorwaarden. Als dienstverlener kun je op nog vier manieren aan je informatieplicht voldoen (art. 6:230c BW):

op eigen initiatief verstrekken;
voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk maken op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;
voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;
opnemen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.

In de praktijk betekent dit dat je je algemene voorwaarden (1) op de gebruikelijke wijze ter hand kunt stellen (zie boven), (2) bijvoorbeeld in een bakje op de balie of toonbank kunt zetten om meegenomen te worden, (3) toegankelijk kunt maken door verwijzing naar de URL van de webpagina met algemene voorwaarden en (4) op kunt nemen in al je contractuele stukken.

In vergelijking met het uitgangspunt van art. 6:234 BW (beschikbaarstelling op papier voor of tijdens contractsluiting of na instemming per e-mail) heb je als dienstverlener iets meer flexibiliteit. De overeenkomst komt ook op allerlei manieren tot stand. Wel moet er glashelder worden gecommuniceerd over het gebruik van je voorwaarden (art. 6:230e BW), zodat de klant of opdrachtgever weet waar hij aan toe is. Als de overeenkomst telefonisch tot stand komt, kun je verwijzen naar de URL van de webpagina met algemene voorwaarden. Bij een dienst aan huis kunnen zij ook aan de deur op papier ter hand worden gesteld.

De informatieplicht over algemene voorwaarden komt er kortweg op neer dat de klant of opdrachtgever alle voorwaarden moet kunnen hebben gelezen (en bewaren). Het houdt verband met toetsing van de inhoud (art. 6:233 sub a BW) en de afweging verder te onderhandelen. Niet-protesteren is voldoende om van aanvaarding uit te gaan. Voor de toepasselijkheid is niet noodzakelijk dat je voorwaarden woord voor woord zijn doorgelezen (art. 6:232 BW). Bij betwisting of is voldaan aan de informatieplicht heb je als gebruikende ondernemer de bewijslast. Slaag je daar niet in, dan leidt schending van de plicht tot vernietigbaarheid.

‘First shot’

Sommige klanten of opdrachtgevers zullen zelf ook algemene voorwaarden gebruiken, bijvoorbeeld inkoop- of inhuurvoorwaarden op basis waarvan ze zaken met je willen doen. De ‘battle of forms’ gaat over de vraag welke algemene voorwaarden dan van toepassing zijn. De hoofdregel is dat degene die als eerste zijn algemene voorwaarden – bij het aanbod (art. 6:225 lid 3 BW)₄ – in de onderhandelingen brengt, kan vertrouwen op de toepasselijkheid daarvan: de ‘ First shot -theorie’. De ander kan de toepasselijkheid uitdrukkelijk van de hand wijzen (afwijzen), maar moet dat wel in de onderhandelingsfase doen. Daarnaast kunnen omstandigheden als gebruikelijke werkwijzen binnen de branche een rol spelen.

Periodieke herziening

Algemene voorwaarden moeten dus ‘passen’ bij je bedrijf of organisatie. Het opstellen vraagt maatwerk, maar ook gedurende het gebruik is periodieke herziening aan te raden. Een bedrijf groeit, de doelgroep verandert, de branche verandert, de wet verandert en tijden veranderen. Een beding dat het ene moment nog ‘redelijk’ is, kan jaren later door de rechter als ‘onredelijk’ van tafel worden geveegd. Wanneer je een nieuwe versie gaat gebruiken, deponeer je die (indien van toepassing) bij de Kamer van Koophandel of rechtbank en zet je die op je website.

De offerte(goedkeuring) of opdrachtbevestiging

De offerte(goedkeuring) of opdrachtbevestiging vormt het ‘flexibele’ deel van de overeenkomst en bevat aspecten die per wederpartij en per opdracht verschillen. Hierin worden de gegevens van partijen, de (eerdergenoemde) kernprestaties van de overeenkomst opgenomen. Hierbij kan worden gedacht aan de aard van de werkzaamheden, prijsafspraken, levertijd, werktijden e.d. Ook de beperking van aansprakelijkheid kan in de opdrachtbevestiging worden opgenomen. In dat geval is het een sterker beding dan in de algemene voorwaarden, omdat het onderdeel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen. Je kunt de achterkant van je offerte goed benutten om daar je algemene voorwaarden (nog eens) op te zetten en er op de voorzijde van je offerte naar verwijzen.

De wet

In het geval dat de overeenkomst tussen partijen geen oplossing biedt voor een conflict (het is immers onmogelijk om alles te regelen), zal met behulp van de bepalingen van dwingend en aanvullend recht in de wet, jurisprudentie of andere rechtsbronnen tot een uitkomst worden gekomen.

Maart 2013, Januari 2016.

₁ Als het aankomt op uitleg van de algemene voorwaarden wordt de Haviltex-norm gehanteerd (Hof ’s-Hertogenbosch 16 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2171). De Haviltex-norm luidt: “ De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht .” (HR 13 maart 1981, 11.647, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes/Haviltex). Een gezichtspunt daarin kan zijn dat onduidelijkheid voor rekening en risico van de gebruiker komt (Rb Limburg 22 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1977). Bij consumenten is dit het geval en geldt de voor de consument de meest gunstige uitleg (art. 6:238 lid 2 BW, art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen).
₂ Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2234; conclusie A-G Wissink voor HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684.

₃ Richtlijn 2006/123/EG, PbEU L 376.

₄ Ook al is het maar een uitnodiging om een offerte te sturen.

B2B-contracten en mededinging

Sat, 01 Aug 2015 17:55:33 GMT

Contracteren en goed marktfunctioneren

Met het mededingingsrecht wordt beoogd de markt optimaal te laten functioneren, hetgeen de economische ontwikkeling en positie van de consument ten goede moet komen. Zowel ondernemingen als overheden kunnen de gelijke concurrentiekansen verstoren. Een situatie dat één of meer ondernemingen duurzaam de prijs van een product of kwantiteit in aanbod – als zij dus ‘marktmacht hebben’ – is onwenselijk. Tegenmacht ontbreekt en potentiële concurrenten kunnen nauwelijks tot die markt toetreden. In de praktijk komen (internationale) B2B-contracten met één of meerdere bepalingen die de mededinging ofwel concurrentie (kunnen) beperken regelmatig voor, soms met grote gevolgen; nietigheid of boetes liggen dan op de loer.

Kartelverbod
In zijn algemeenheid zijn afspraken tussen van elkaar afhankelijke ondernemingen₁ die de mededinging op enige wijze (kunnen) beperken, verboden. Eén daarvan is de afspraak niet met elkaar te concurreren, oftewel kartelvorming. ‘Beperking’ wordt wel opgevat als merkbaarheid₂ in de concurrentie. Die beperking kan zijn binnen (een deel van) de nationale markt. Het kartelverbod is voor Nederland dwingendrechtelijk opgenomen in art. 6 Mw, dat ziet op

een overeenkomst of een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging
met effect op de mededinging.

Bij grensoverschrijdende overeenkomsten geldt de ‘effectleer’, dat wil zeggen dat het recht van toepassing is van het land waar de overeenkomst mededingingsrechtelijk (mogelijk) het meeste effect heeft. De rechtskeuze is nog van betekenis voor (de gevolgen van) nietigheid. Er kunnen ook een boete (al dan niet aan leidinggevenden) of een last onder dwangbevel worden opgelegd.
Die mededingingsbeperking kan ook van invloed zijn op de handel tussen Europese lidstaten, bijvoorbeeld als er territoriale beperkingen of prijzen worden afgesproken. Dergelijke samenwerkingen worden beoordeeld naar art. 101 VWEU, welke rechtstreekse werking heeft voor Nederland. Art. 101 lid 1 VWEU bevat een niet-limitatieve opsomming van verboden kartels, waarover de nodige jurisprudentie is ontwikkeld. Op grond van art. 101 lid 2 VWEU leidt overtreding van het kartelverbod tot nietigheid van rechtswege als partijen iets afspreken dat de mededinging raakt. De gevolgen daarvan worden bepaald naar het op de overeenkomst toepasselijke recht₃. Er kunnen ook boetes of voorlopige maatregelen worden opgelegd.

Ondernemingen die niet van elkaar afhankelijk zijn of geen concurrenten van elkaar zijn, kunnen wel afspraken maken.

Hardcore-beperkingen
Van overeenkomsten met een feitelijk beperkend effect, moet worden onderscheiden de overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, de zg. hardcore-beperkingen. Deze zijn zonder meer verboden₄, ongeacht het resultaat. Bij deze kwalificatie moet rekening worden gehouden met de economische omstandigheden₅. Europese hardcore-beperkingen zijn geen bagatel, nationaal mogelijk wel op grond van art. 7 Mw (kwantitatieve bagatelregeling).

Uitzonderingen
Bij een gering effect op de concurrentie (minimis- of bagatelregel), onder een groepsvrijstelling of onder de voorwaarden van art. 6 Mw/101 VWEU lid 3₆ kan een overeenkomst van het kartelverbod zijn uitgesloten. In het kader van de derde leden worden de voor- en nadelen van concurrentiebeperkende afspraken afgewogen en kan ruimte worden geboden aan afspraken die (ook voor anderen) een positief effect kunnen hebben. Een overeenkomst of afspraak kan door autoriteit₇ of de rechter worden toegelaten.

Vrijstellingen
Concurrenten uit het MKB mogen soms wel afspraken met elkaar maken, zodat zij samen sterker staan tegenover grote bedrijven.

Met groepsvrijstellingen worden (groepen van) afspraken vrijgesteld van het kartelverbod. In Nederland gelden ook het Besluit vrijstelling brancheovereenkomsten₈, van betekenis ten aanzien van (variatie in) winkelaanbod in een winkelcentrum, en het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel₉, waarmee franchising mogelijk is. Daarnaast zijn er beleidsregels voor de omgang met mededinging en verticale afspraken, bijvoorbeeld in de zorg en in de bouw.
Op Europees niveau zijn er vrijstellingsverordeningen voor bijvoorbeeld technologieoverdracht₁₀, zoals octrooilicenties, softwarelicenties en knowhowlicenties, en verticale overeenkomsten₁₁. Zij gelden als onderdeel van de Nederlandse Mededingingswet, ook in de gevallen waarop (bijvoorbeeld vanwege het lokale karakter) het Europese mededingingsrecht niet van toepassing is (art. 13 lid 1 Mw). Verder zijn er richtsnoeren en andere sectorgerichte regels op Europees niveau. De landbouwsector valt onder de Verordeningen 1184/2006₁₂ en 1308/2013₁₃. Ten behoeve van een sterke landbouwsector zijn er mededingingsrechtelijk allerlei samenwerkingsvormen mogelijk, met dien verstande dat er nog steeds een bovengrens is ten aanzien van de marktmacht.

₁ In dit verband ruim opgevat: elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (HvJ EU 23 april 1991, C-41-90, Höfner en Elser) Concernrelaties vallen hier dus niet onder, de overheid op de private markt mogelijk wel.
₂ Bijv. Rb. Zutphen 18 maart 1999, 18391 HAZA 98-816, CBB 28 oktober 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU5316.
₃ HvJ EU
₄ GEA 2 mei 2006, T-328/03, Jur. 2006, II-1231 (O2/Commissie).
₅ HvJ EU 4 juni 2009, C-8/08, Jur. 2006, I-4529 (T-Mobile Netherlands/RvB NMa).
₆ Volgens deze derde leden geldt het kartelverbod geldt niet voor: “ overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die (i) bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits (ii) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen (iii) beperkingen op te leggen die voor het bereiken van de doelstellingen niet onmisbaar zijn, of (iv) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten, de mededinging uit te schakelen ”.
₇ Art. 5 (nationaal) of 10 (Europees) van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.
₈ Besluit van 25 november 1997, houdende vrijstelling van branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten), Stb. 1997, 596.
₉ Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel), Stb. 1997, 704.
₁₀ Verordening (EU) nr. 316/2014 van de Commissie van 21 maart 2014 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht.
₁₁ Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, vervangen door Verordening (EU) 2022/720 van de Commissie van 10 mei 2022 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
₁₂ Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten.
₁₃ Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad.

Augustus 2015, update mei 2022

Productaansprakelijkheid

Sun, 01 Mar 2015 12:42:40 GMT

Fabricagefouten, ontwerpfouten of verkeerde instructies.

Of je nu bijvoorbeeld een fiets met een fabricagefout blijkt te hebben gekocht of als ondernemer of bedrijf producten maakt of verwerkt, als het met een product mis gaat en er schade ontstaat, zullen je vragen rijzen over productaansprakelijkheid.

Productaansprakelijkheid is een risico-aansprakelijkheid, dat wil zeggen dat de aansprakelijke aansprakelijk is vanuit een bepaalde positie, zonder dat hij ergens ‘schuldig’ aan is of hem iets te verwijten valt. De risico’s van gebrekkige producten kunnen zowel bij een producent als bij een verkoper via wiens weg zo’n product bij het publiek komt, komen te liggen. Voor de producent volgt dat uit art. 6:185 BW en de algemene onrechtmatige daad van art. 6:162 BW en voor de verkoper uit non-conformiteit (art. 7:24 BW).

Producent

De producent is “ de fabrikant van een eindprodukt, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel, alsmede een ieder die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het produkt aan te brengen ” (art. 6:187 lid 2 BW).

Product

Bij het begrip ‘product’ wordt omschreven in art. 6:187 BW. Bij de productaansprakelijkheid van art. 6:185 BW gaat het om een roerende zaak (een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object) bedoeld, ook als die een bestanddeel is geworden van een andere roerende of onroerende zaak. Het woord ‘bestanddeel’ wordt hier ruim opgevat en omvat bijvoorbeeld ook grondstoffen en productonderdelen, als deze in een eindproduct als object geheel zijn verwerkt of opgegaan. Eenmaal roerend blijft ‘roerend’ voor de productaansprakelijkheid (anders dan voor het goederenrecht). Om onder het begrip te vallen, doet de totstandkoming van het product – ambachtelijk of mechanisch – niet ter zake. Verder valt ook elektriciteit onder het ‘product’-begrip₁.

Gebrek

Uit art. 6:186 BW is af te leiden wat er onder ‘gebrekkig’ wordt verstaan. Van een gebrek is sprake wanneer het product niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten. Het gaat meestal om de verwachtingen van ‘het grote publiek’₂ en niet van de individuele persoon die schade heeft geleden.

Gebreken met betrekking tot de veiligheid van een product, kunnen worden teruggevoerd op gebrekkige (individuele) productie, gebrekkig ontwerp en gebrekkige informatie of instructie bij het product₃. Een gebrekkig ontwerp kan een groot aantal producten betreffen en tot meerdere slachtoffers leiden.
Om de verwachtingen van het grote publiek te beoordelen, wordt er in het bijzonder gekeken naar drie omstandigheden:
- de presentatie van het product, bijvoorbeeld in een reclameboodschap;
- het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product, dat wil zeggen hoe een persoon uit de kring van mogelijke gebruikers op de – in beginsel – juiste wijze en overeenkomstig de bestemming van het product₄;
- het tijdstip waarop het product ‘in het verkeer wordt gebracht’, of in het verkoopproces aan publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie₅. Biedt het product op dat moment niet de veiligheid die men dan mag verwachten, dan is het gebrekkig.

Welke schade?

Schade die is veroorzaakt door (gebruik van) het product (gevolgschade) kan voor vergoeding in aanmerking komen. Art. 6:190 BW beperkt de schade waarvoor de producent aansprakelijk kan worden gesteld tot:

letselschade en overlijdensschade₆.
schade aan een zaak welke gewoonlijk voor gebruik of verbruik in de privésfeer is bestemd en door de benadeelde ook hoofdzakelijk is de privésfeer is gebruikt of verbruikt.

Deze schade moet minimaal € 500,00 bedragen.

Om met succes schadevergoeding te vorderen, moet de benadeelde de schade (exacte omvang is voor het instellen van de vordering niet nodig), het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade te bewijzen (art. 6:188 BW). Dat kan een lastige opgave zijn, die goede bewijsverzameling en documentatie vergt.

Verweermiddelen producent

De uitzonderingen op producentaansprakelijkheid die de producent als verweer kan inzetten, staan gegeven in 6:185 lid 1 sub a-f.
“ 1. De producent is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt, tenzij:
a. hij het produkt niet in het verkeer heeft gebracht;
b. het, gelet op de omstandigheden, aannemelijk is dat het gebrek dat de schade heeft veroorzaakt, niet bestond op het tijdstip waarop hij het produkt in het verkeer heeft gebracht, dan wel dat dit gebrek later is ontstaan;
c. het produkt noch voor de verkoop of voor enige andere vorm van verspreiding met een economisch doel van de producent is vervaardigd, noch is vervaardigd of verspreid in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf;
d. het gebrek een gevolg is van het feit dat het produkt in overeenstemming is met dwingende overheidsvoorschriften;
e. het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het produkt in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken;
f. wat de producent van een grondstof of fabrikant van een onderdeel betreft, het gebrek is te wijten aan het ontwerp van het produkt waarvan de grondstof of het onderdeel een bestanddeel vormt, dan wel aan de instructies die door de fabrikant van het produkt zijn verstrekt .”

Sub e betreft het zogenoemde ‘ontwikkelingsrisico’. Bij veroudering zou de producent zich op het standpunt kunnen stellen dat dat het gebrek op het moment van in het verkeer brengen onmogelijk ontdekt kon worden. Uit sub e volgt dat de product moet bewijzen dat het op grond van de objectieve stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht, onmogelijk was het gebrek te ontdekken. Deze kennis, daaronder begrepen het meest geavanceerde niveau, moet wel toegankelijk zijn geweest op het moment dat het product in het verkeer is gebracht₇.

Samenloop

Indien twee of meer personen op grond van art. 6:185 BW aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:189 BW). Als de schade (mede) het gevolg is van eigen schuld van de benadeelde of een persoon voor wie de benadeelde aansprakelijk is (bijv. een kind) dan kan de aansprakelijkheid worden verminderd of vervallen (art. 6:185 lid 2 BW). Een producent moet anticiperen op mogelijke onvoorzichtigheid, maar de consument heeft ook een eigen verantwoordelijkheid veilig met een consumentenproduct om te gaan₈. Medeschuld van een derde heeft geen gevolg voor de aansprakelijkheid van de producent.

Verjaring, verval en uitsluiting van aansprakelijkheid

De vordering tot schadevergoeding verjaart drie jaar nadat de benadeelde met de schade, het gebrek en de identiteit van de producent bekend is geworden of had moeten worden (art. 6:191 lid 1 BW)₉.

De vordering vervalt na tien jaar (art. 6:191 lid 2 BW), dat wil zeggen dat iemand tien jaar nadat het (gebrekkige) product in het verkeer is gebracht niet meer bij de producent kan aankloppen voor schadevergoeding₁₀.

De producent mag zijn aansprakelijkheid niet beperken of uitsluiten (art. 6:192 lid 1 BW). Een exoneratiebeding is daarom vernietigbaar (art. 3:40 BW).

Andere wegen?

Behalve op art. 6:185 BW kan de vordering (mede) gebaseerd worden op de bepaling van de ‘gewone’ onrechtmatige daad: art. 6:162 BW of via de contractuele weg worden ingesteld (art. 6:74 BW). In de rechtspraak bestaat de hoofdlijn dat een producent onrechtmatig handelt als hij een product in het verkeer brengt dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is, schade veroorzaakt₁₁.

Bij een koopovereenkomst kan de koper schadevergoeding vorderen op grond van de algemene regels van conformiteit (art. 7:17 jo. 7:24 BW) als de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper mocht verwachten. Als de schade onder de regeling van productaansprakelijkheid valt, is de verkoper in zo’n situatie meestal niet aansprakelijk voor de gevolgschade (art. 7:24 lid 2 BW).

Een vordering op grond van art. 6:173 BW (aansprakelijkheid voor schade door gebrekkige zaak) zal in gevallen van productaansprakelijkheid meestal geen succes hebben. Door deze buiten toepassing te laten (art. 6:173 lid 2 BW) moet door een gebrekkige roerende zaak veroorzaakte schade naar de producent worden doorgespeeld. In twee situaties heeft art. 6:173 BW evengoed een aanvullende werking, te weten

als de producent zich met succes aanvoert dat het gebrek is ontstaan nadat het product in het verkeer is gebracht (art. 6:185 lid 1 sub b BW);
als de schade minder bedraagt dan € 500 (art. 6:190 lid 1 sub b BW).

Met de fiets op de afbeelding is in elk geval niets mis! Die brengt mij al meer dan tien jaar veilig op mijn bestemming.

₁ Maar wanneer elektriciteit ‘gebrekkig’ zou zijn, is niet geheel duidelijk. Bij veiligheidsrisico’s is denkbaar dat de oorzaak elders ligt. Bij de wet is ‘kennelijk gedacht aan afwijking in de netspanning’ (Kamerstukken II 1985/86, 19636, 3, p. 10).

₂ Kamerstukken II 1987/88, 19636, 6, p. 66.
₃ Enkele Amerikaanse publicaties hierover: D. Owen, Product Liability Law, St. Paul, MN: Thomson West 2005 en Michael D. Green, ‘The Schizophrenia of Risk-Benefit Analysis in Design Defects under the proposed Section 2(b) of the Restatement (Third) of Torts: Products Liability – A Judge’s View’, U.Mich J.L. Reform 1997, afl. 2, p. 221-238.
₄ Kamerstukken II 1987/88, 19636, 6, p. 22.
₅ HvJEG 9 februari 2006, C-127/04, NJ 2006/401. Welk punt in het proces geldt als moment van ‘in het verkeer brengen’, is nog weinig geconcretiseerd.
₆ Evt. kan immateriële schade hieronder vallen. Of deze voor vergoeding in aanmerking komt, wordt beoordeeld naar art. 6:106 BW.
₇ HvJ EG 29 mei 1997, ECLI:EU:C:1997:255.
₈ Bijv. Rb. Maastricht 21 maart 2002, ECLI:NL:RBMA:2002:AE0776, Rb. Zwole 24 april 2002, ECLI:NL:RBZWO:2002:AE3577.
₉ Voorbeelden van verjaring: Rb. Rb. Alkmaar 27 juni 2012, JA 2012/195, Rb. ’s-Hertogenbosch 11 juli 2012 ECLI:NL:RBSHE;2012:BX0848.
₁₀ HvJ EU 9 februari 2006, C-127/04, NJ 2006/407.

₁₁ HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2221 en HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2994.

Maart 2015

Aansprakelijkheid voor dieren

Fri, 20 Feb 2015 20:57:56 GMT

Als je hond iets te wispelturig is...

Stel, jouw hond maakt in een wispelturige bui de dure jas van de buurvrouw kapot. Ben je dan aansprakelijk?

De aansprakelijkheid voor dieren is geregeld in artikel 6:179 BW: “ De bezitter van een dier is aansprakelijk voor de door het dier aangerichte schade, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij de gedraging van het dier waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben gehad .”

De bepaling is van toepassing als het schadeveroorzakende dier door een mens gehouden wordt (een aanrijding met een loslopend dier valt hier buiten₁). Daarnaast is vereist dat de schade zelfstandig door het dier veroorzaakt is, zoals bij de wispelturige hond. Het gaat bij dit wetsartikel om een gedraging waartoe de eigen energie (een activiteit van het dier zelf) van het dier aanleiding heeft gegeven en het onberekenbare dat daarin besloten ligt₂. Dat laatste impliceert dat het dier het gedrag waarmee de schade ontstond niet op commando van een mens vertoonde₃.

Zo roept artikel 6:179 BW een risicoaansprakelijkheid in het leven voor de bezitter van een dier in het geval het dier schade veroorzaakt. Risicoaansprakelijkheid is aansprakelijkheid zonder schuld. Het hangt samen met de rol als dierbezitter. In hoeverre de schade door de dierbezitter moet worden vergoed, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij jonge bezittertjes tot veertien jaar zijn de ouders in plaats van het kind aansprakelijk voor de door het dier veroorzaakte schade (art. 6:183 lid 2 BW).

Schade die wordt veroorzaakt door een waakhond die uit noodweer aanvalt, kan overigens worden gerechtvaardigd. Hiervoor moet worden bewezen dat de bezitter niet op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) aansprakelijk zou zijn geweest indien hij het gedrag van het dier in zijn macht zou hebben gehad (en het gedrag bewust heeft toegelaten) op het moment dat de schade ontstond.

₁ Een aanrijding met een loslopend dier waardoor schade wordt veroorzaakt aan een fietser valt onder 185 WVW.
₂ HR 24 februari 1984, NJ 1984/415, ECLI:NL:PHR:1984:AG4766

₃ Als het dier schade veroorzaakt als gevolg van een gedraging die hij op instructie van de eigenaar uitvoerde, dan dient dit te worden beoordeeld naar art. 6:162 BW.

Februari 2015

Rechtsvormen

Thu, 02 Jan 2014 16:42:24 GMT

Kies je zonder of met rechtspersoonlijkheid?

Eén van de eerste vragen die je je als startend ondernemer stelt, is “ Onder welke rechtsvorm ga ik ondernemen? ” Je kunt vele kanten op.

Het recht onderscheidt natuurlijke personen (mensen) en rechtspersonen (juridische constructies) die bijvoorbeeld partij kunnen zijn bij een overeenkomst. De rechtsvorm is de juridische vorm waaronder je met je bedrijf aan het handelsverkeer deelneemt. Bij die keuze spelen feitelijke, privaatrechtelijke, economische en fiscale omstandigheden een rol.

De rechtsvormen kunnen grofweg worden verdeeld in twee groepen:
1. zonder rechtspersoonlijkheid

2. met rechtspersoonlijkheid

1. Rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid

Startende ondernemers beginnen meestal als ‘ZZP-er’ of ‘freelancer’ met een eenmanszaak zonder rechtspersoonlijkheid. Je kunt deze rechtsvorm gemakkelijk inschrijven bij de Kamer van Koophandel en er is geen startkapitaal nodig. Je kunt ook samen met anderen werken en daarvoor een samenwerkingsovereenkomst of vennootschapscontract aangaan om vanuit een vennootschap onder firma (vof), een commanditaire vennootschap (cv) of een Europees economisch samenwerkingsverband te gaan samenwerken. Ook kun je met een maatschap onder een gezamenlijke naam werken.

Bij een rechtspersoon zonder rechtspersoonlijkheid ben je met je privévermogen aansprakelijk en kunnen schuldeisers bijvoorbeeld beslag leggen op je privé-eigendom (en dat van je eventuele partner als je dat niet goed geregeld hebt). Je kunt de risico’s zo veel mogelijk beperkt houden door verzekeringen en goede overeenkomsten (denk aan je algemene voorwaarden). Je krijgt te maken met inkomstenbelasting, het urencriterium en eventueel daarmee samenhangende belastingvoordelen.

Op een later moment kun je bijvoorbeeld een eenmanszaak omzetten in een BV, bijvoorbeeld als de behoefte ontstaat om het privé- en zakelijke vermogen gescheiden te houden.

2. Rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid
Bij de keuze voor een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid spelen de volgende factoren vaak een rol:
• het al of niet willen maken van winst (met een bedrijf is dat wel je bedoeling₂);
• de rechtspersoon is meestal aansprakelijk voor de zakelijk aangegane verbintenissen (overeenkomsten e.d.) en niet de bestuurder met zijn privé-vermogen;
• het eigen vermogen van de rechtspersoon is afgebakend en niet beschikbaar voor privéschulden van bijvoorbeeld bestuurders of aandeelhouders;

• door de rechtspersoonlijkheid loopt de voortzetting van de onderneming minder gevaar bij overlijden, faillissement of ondercuratelestelling.

Rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid zijn de besloten vennootschap (BV), de naamloze vennootschap (NV), de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij (owm), de vereniging, de stichting, publiekrechtelijke rechtspersonen, kerkgenootschappen, verenigingen van eigenaren (VvE), het Europees economische samenwerkingsverband (EESV) en de Europese vennootschap (SE).

Bij het werken onder een rechtspersoon komt iets meer kijken dan alleen inschrijving in het handelsregister. De oprichting gaat door middel van een notariële akte. Bij een BV heb je bijvoorbeeld ook startkapitaal nodig. Je krijgt te maken met vennootschapsbelasting, eventueel dividendbelasting en inkomstenbelasting van de directeur-grootaandeelhouder. Met een BV ben je ook verplicht om jaarlijks op tijd je jaarrekening te deponeren bij de Kamer van Koophandel (doe je dat niet, dan riskeer je bestuurdersaansprakelijkheid èn pleeg je een economisch delict). Houd ook rekening met accountantskosten.

Let op: per 27 september 2020 moet een Ultimate Beneficial Owner van een rechtspersoon of samenwerkingsverband worden opgenomen in het UBO-register. Het gaat om de uiteindelijk belanghebbenden van een organisatie₃. Per 1 juli 2021 geldt de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr) die van invloed is op (regelingen voor) bestuur en toezicht van verschillende soorten rechtspersonen.

Lees ook de blogs ‘ De handelsnaam; Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten? ’ en ' De eenmanszaak. Het roer om (en verder als 'ZZP-er' of 'freelancer'?) '

₂ Zonder winst zijn bijvoorbeeld goede doelen die meestal onder een stichting functioneren en sportclubs die als vereniging handelen.
₃ Meer hierover: Stb. 2020, 339.

Januari 2014

De overeenkomst van opdracht

Tue, 01 May 2012 15:47:47 GMT

De elementen toegelicht

De overeenkomst van opdracht is in de wet gedefinieerd als “ de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken ” (art. 7:400 BW). Wat valt daaronder, en wat niet? De begrippen of elementen uit deze omschrijving worden hier toegelicht.

Dit is de regeling van de algemene overeenkomst van opdracht, één van de contractsvormen op basis waarvan de ene partij werkzaamheden voor een andere partij kan verrichten. Veel ZZP’ers werken daarmee. Onder deze contractsvorm vallen overeenkomsten waarbij diensten worden verricht die hoofdzakelijk een geestelijke of intellectuele prestatie zijn, bijvoorbeeld freelance journalist, advocaat, ontwerper of dierenarts. Ook verzorgende diensten zoals die van een kapper of nagelstyliste vallen hieronder, evenals de begeleiding van een coach of de artistieke prestaties van bijvoorbeeld een muzikant. En werk je met een freelance secretaresse? Ook zij typt jouw brieven op basis van een overeenkomst van opdracht.

Ondanks het brede scala aan werkzaamheden, kent het artikel wel een paar kernpunten:
Het gaat om een overeenkomst en die komt door aanbod en aanvaarding tot stand (art. 6:217 BW). De werkzaamheden waartoe de opdrachtnemer zich verbindt, moet bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW) en in elk geval ‘in iets anders bestaan dan…’. Het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken en het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken zijn werkzaamheden die elders in de wet geregeld zijn. Voor de noodzakelijke aanvaarding van de opdracht wordt vaak gewerkt met een opdrachtbevestiging waarin ook de overeengekomen werkzaamheden benoemd zijn.

Een wezenlijk aspect van de overeenkomst van opdracht is dat de rechtsverhouding niet resulteert in een dienstbetrekking, ofwel in het verrichten van arbeid ‘in dienst van de andere partij’ zoals bij een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 e.v. BW). Bij een knipbeurt door een kapper, is het wel duidelijk dat het niet om een arbeidsovereenkomst gaat, maar als het werk langer duurt of er meer regelmaat in zit, komt men soms in een grijs gebied. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, de feitelijk invulling van de overeenkomst en de maatschappelijke positie van degene die de werkzaamheden verricht, moeten uitwijzen of de bij de arbeidsovereenkomst horende gezagsrelatie bestaat₁. Bij de overeenkomst van opdracht passen omstandigheden als de inschrijving bij de KvK, door opdrachtnemer gehanteerde algemene voorwaarden, de hoogte van het overeengekomen tarief, het verzenden van declaraties, het gelijktijdig werkzaam zijn voor verschillende opdrachtgevers en het ondernemersrisico.

De diversiteit aan opdrachten die onder de bepalingen van art. 7:400 e.v. vallen, vraagt flexibiliteit bij de toepassing daarvan₂. Verder kan een specifieke overeenkomst een mengvorm zijn tussen bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht en de aanneemovereenkomst . Waar mogelijk, zullen er dan verschillende wettelijke bepalingen naast elkaar van toepassing zijn (art. 6:215 BW).

Van de overeenkomst van opdracht zijn vier varianten te onderscheiden die elk nader geregeld zijn in de wet:
• de lastgevingsovereenkomst (art. 7:414 BW)
• de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW)
• de agentuurovereenkomst (art. 7:428 BW)
• de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:447 BW)

₁ HR 14 november 2004, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 ( Groen/Schoevers ), HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AP2651 ( Diosynth/Groot )
₂ Kamerstukken II 1982/83, 17 779, 3, p. 3.

Mei 2012

'Help, er komt een rotonde in de voortuin!'

Thu, 01 Dec 2011 08:51:46 GMT

De rotonde als kunstgreep in Duurzaam on-Veilige verblijfsgebieden

December 2011

1. Inleiding

Rotondes schieten als paddenstoelen uit de grond. Bijna elke kruising buiten de bebouwde kom, lijkt ten behoeve van de verkeersveiligheid omgebouwd te worden naar een rotonde. Hoewel de verkeersveiligheid in ons dichtbevolkte landje inderdaad de aandacht verdient, kan dit stuiten op weerstand van omwonenden of belangengroepen, omdat er bijvoorbeeld geen ruimte voor is of omdat ze afbreuk doen aan het landschap. Er wordt dan verwezen naar de Richtlijnen Duurzaam Veilig, maar is dat wel altijd terecht?
In dit artikel behandel ik de principes van Duurzaam Veilig, de rol van de wegbeheerder en welke wegtypen er in het buitengebied worden onderscheiden. Vervolgens ga ik in op de wijze waarop de rotonde als kunstgreep wordt toegepast en hoe dit wellicht anders kan, of zou moeten.

2. Wat is Duurzaam Veilig?

“ In een duurzaam veilig wegverkeerssysteem is de kans op ongevallen door de vormgeving van de infrastructuur bij voorbaat al drastisch beperkt. Voor zover er nog ongevallen gebeuren, is het proces dat de ernst van ongevallen bepaalt, zodanig geconditioneerd dat ernstig letsel nagenoeg uitgesloten is .”₁

Met deze ambitie is in 1992 Duurzaam Veilig gepresenteerd₂ met het idee dat omdat de mens
nu eenmaal fouten maakt, en er een nog grotere kans bestaat om fatale fouten te maken als doelbewust de verkeersregels worden overtreden die voor de verkeersveiligheid zijn opgesteld, het van groot belang is dat veiligheidswaarborgen deze fouten op kunnen vangen₃. Vanuit die gedachtegang heeft het nationale kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte CROW landelijke richtlijnen opgesteld voor een duurzaam veilige inrichting van de Nederlandse infrastructuur.

In dit kader zijn de vijf Duurzaam Veilig-principes ontwikkeld. Zij vormen de kern van een duurzaam veilig verkeer₄. Deze principes zijn:

Functionaliteit: dit principe verwijst naar de monofunctionaliteit van wegen: 'stroomweg', 'gebiedsontsluitingsweg' of 'erftoegangsweg' in een hiërarchisch opgebouwd wegennet;
Homogeniteit: dit principe wijst op gelijkwaardigheid van weggebruikers in snelheid, richting en massa bij matige en hoge snelheden;
Herkenbaarheid: dit principe wijst op de vormgeving van wegen, de voorspelbaarheid van wegverloop en van gedrag van weggebruikers, met als doel de verwachtingen van weggebruikers te ondersteunen via consistentie en continuïteit van het wegontwerp. De omgeving van de weg speelt hierbij een rol;
Vergevingsgezindheid: dit principe moet leiden tot letselbeperking door een vergevingsgezinde omgeving en anticipatie van weggebruikers op gedrag van andere verkeersdeelnemers;
Statusonderkenning: Dit principe wijst op het vermogen van de weggebruiker om zijn taakbekwaamheid te kunnen inschatten.

In de jaren ’80 van de vorige eeuw werd het wegontwerp beheerst door de Richtlijnen Ontwerp Niet-Autosnelwegen buiten de bebouwde kom (RONA), dat dateert uit de periode 1980-1992. Met het concept Duurzaam Veilig en bijbehorende principes als uitgangspunt is een herziening ontwikkeld, onder meer om in te spelen op technische en maatschappelijke ontwikkelingen. De herziening heeft geleid tot de publicaties ‘Handboek Categorisering wegen op duurzaam veilige basis’ (CROW-publicatie 116), De Richtlijn Essentiële Herkenbaarheidskenmerken van Weginfrastructuur (CROW-publicatie 203) en het Handboek Wegontwerp (CROW-publicatie 164a) die als leidraad moeten dienen voor de wegbeheerder.

Naast weginrichting maken ook aspecten als educatie en handhaving deel uit van het concept Duurzaam Veilig. Met voorlichting op scholen en het puntenrijbewijs wordt gewerkt aan bewustwoording van de weggebruiker en ook het navigatiesysteem draagt bij aan de verkeersveiligheid (mits ingesteld voor men aan de rit gaat beginnen).

3. De rol van de wegbeheerder

Alvorens de oude weg te transformeren naar een nieuwe Duurzaam Veilige-weginrichting, moet duidelijk zijn welke functie de weg moet gaan vervullen. Onder ‘functie’ wordt verstaan de ‘taken’ die de infrastructuur moet vervullen₅. Er zijn twee verkeerskundige functies te onderscheiden: stromen en uitwisselen, tezamen omschreven als ‘verkeersfunctie’₆. Deze functies verschillen sterk van elkaar en vragen zowel om een eigen inrichting als om specifieke gebruikseisen om het verkeer veilig af te kunnen wikkelen. Vanuit deze verkeerskundige indeling en geïnspireerd op de functionele indeling van wegen₇, is het Duurzaam Veilig-principe van functionaliteit van wegen ontstaan₈. Naast verkeersfunctie, bestaat de ‘verblijfsfunctie’, waarbij kan worden gedacht aan de ontsluiting van woningen, bedrijven, kavels, percelen, enzovoorts₉. Een essentiële voorwaarde is dat overlapping of vermenging van verkeersfuncties op een weg niet mag voorkomen₁₀, met andere woorden: de weg moet monofunctioneel zijn.

Om de juiste functie te kunnen bepalen, is het van belang dat de wegbeheerder op de hoogte is van de plaatselijke omstandigheden. Het kan daarom raadzaam zijn de kennis van de weggebruikers, omwonenden en belangengroepen bij het ontwerp van een weg te benutten. Door de gebruikers van de weg in een vroeg stadium bij de besluitvorming te betrekken, kan maatwerk worden geleverd. Het is goed voorstelbaar dat de uitkomst van een dergelijke participatie overeenkomt met de weginrichting die onder de plaatselijke omstandigheden het juiste weggedrag oproept en daarmee aansluit bij het principe van homogeniteit.

Het Handboek Wegontwerp geeft aan dat wanneer afwijkingen van het Handboek in een bepaalde situatie onvermijdelijk zijn, deze op hun effecten dienen te worden onderzocht en dat een onderbouwing daarvan mede in verband met de aansprakelijkheid noodzakelijk is11. Uit het aansprakelijkheidsrecht volgt dat de wegbeheerder er voor dient te zorgen dat een weg zodanig wordt ingericht en onderhouden dat hij geen gevaar oplevert voor weggebruikers. Indien de veiligheid niet voldoende kan worden gewaarborgd, dient een wegbeheerder van een zodanige inrichting van de weg af te zien₁₂. En wil de wegbeheerder (of ander besluitnemend bestuursorgaan) kunnen voldoen aan de plicht tot belangenafweging ex art. 3:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb), die door het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) wordt vereist, en eventueel ook aan het motiveringsbeginsel (art. 3:46 Awb) dan zullen de Richtlijnen moeten worden gevolgd. Afwijking daarvan zal zorgvuldig en gemotiveerd dienen te geschieden₁₃.Veilig verkeer begint immers met goed wegbeheer, waarna het aan de weggebruiker is hier verantwoord gebruik van te maken.

4. Duurzaam Veilige wegen in het buitengebied

Voor het buitengebied hanteert het Handboek Wegontwerp de wegtypes Stroomwegen (nationaal en regionaal), Gebiedsontsluitingsweg type I (2 x 2 rijbanen) en type 2 (2 x 1 rijbaan), Erftoegangsweg type I en Erftoegangsweg type II. Stroomwegen en Gebiedsontsluitingswegen hebben daarbij een ‘verkeersfunctie’, wat wil zeggen dat zij functioneren voor doorgaand verkeer. Erftoegangswegen hebben een ‘verblijfsfunctie, zij functioneren voor bestemmingsverkeer.

Stroomwegen
Stroomwegen moeten het verkeer zo veel mogelijk laten ‘stromen’ en moeten daarom zodanig worden ingericht dat er veilig met hoge snelheid grotere afstanden gereden kunnen worden. Deze wegcategorie is onderverdeeld in twee typen: (1) nationale stroomwegen, waar een maximum snelheid geldt van 120 km/uur (autosnelweg) en die alleen toegankelijk is voor motorvoertuigen die sneller kunnen en mogen rijden dan 60 km/uur en (2) regionale stroomwegen (autowegen), waar een maximum snelheid geldt van 100 km/uur en waar motorvoertuigen mogen rijden die minimaal 50 km/uur kunnen en mogen rijden₁₄.

Gebiedsontsluitingswegen
Gebiedsontsluitingswegen zijn verbindingswegen. Zij hebben een stroomfunctie op wegvakken en een uitwissel-functie op kruisingen en verbinden zowel stroomwegen met erftoegangswegen als stroomwegen en erftoegangswegen onderling. Op deze wegen bestaat een zekere continuïteit in de snelheid met een trajectsnelheid₁₅ van tenminste 60 km/uur en een maximum snelheid van 80 km/uur₁₆, waarbij de aanwezigheid van erfontsluitingen, ‘verblijvend’ verkeer en landbouwvoertuigen onwenselijk is₁₇. Voor dit verkeer dient (beiderzijds) een parallelle erftoegangsweg te worden aangelegd₁₈.
De essentiële kenmerken zijn: maximum snelheid 80 km/uur, onderbroken kantstrepen, moeilijk overrijdbare rijrichtingscheiding, gelijkvloerse kruisingen met snelheidsbeperkende maatregelen.

Erftoegangswegen
Op erftoegangswegen mengt het snelverkeer zich met kwetsbare verkeersdeelnemers, zoals voetgangers en fietsers. Verblijven staat hier centraal en het (snel)verkeer is er te gast. Bij het ontwerp van een erftoegangsweg dient hiermee rekening te worden gehouden en spelen leefbaarheid, kwaliteit van de openbare ruimte, verkeersveiligheid, verkeersafwikkeling, milieu, beheer en onderhoud en kosten₁₉ een rol. Het wegontwerp is vanwege de veelheid aan functies en relaties (landschap, natuur en economie) een stuk maatwerk₂₀.

5. Gebruik van de weg: feitelijk of wenselijk?

Zoals de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid (SWOV) in haar evaluatierapport ' Door met Duurzaam Veilig ' uit 2005 al aangaf, zijn decentrale overheden wel gebonden aan een taakstelling om het aantal verkeersslachtoffers verder terug te dringen, maar mogen zij zelf weten hoe ze deze taakstelling halen (binnen de normen van de Nota Mobiliteit). De SWOV achtte het daarom in 2005 al onzeker of dat zou lukken en plaatste de kanttekening dat onder het adagium ‘decentraal wat kan, en centraal wat moet’ steeds minder lijkt te moeten en wel erg veel te lijkt te kunnen. Dit leidde volgens haar tot de verwachting dat op een aantal gebieden een ongewenste diversiteit in aanpak zal optreden die het er voor de weggebruiker niet duidelijker, en uiteindelijk voor de verkeersveiligheid niet beter op zal maken₂₁. Daarbij kan het gebeuren dat de functie van de weg in de loop der jaren verandert, zonder dat de vorm wordt aangepast. Ook onbedoeld gebruik komt regelmatig voor, bijvoorbeeld bij sluiproutes. Functie, vorm- en regelgeving en gebruik zijn in dergelijke situaties niet meer op elkaar afgestemd₂₂. Het gebruik van de weg verwijst naar het feitelijk gedrag van de weggebruiker. Het feitelijk gedrag laat zich vergelijken met het wenselijk gedrag. Het verschil tussen werkelijkheid en wens uit zich onder meer in negatieve signalen, zoals ongevallen₂₃. Dit probleem wordt dan al snel opgelost met een rotonde.

Maar Duurzaam Veilig is meer dan rotondes aanleggen. In het kader van herkenbaarheid biedt dit principe een beperkt aantal kruispuntoplossingen. Hierbij wordt rekening gehouden met veilige snelheden, waardoor ernstige conflicten, dwarsconflicten maar ook frontale conflicten, vermeden worden of in ieder geval minder ernstig aflopen. Bij een snelheidslimiet van 30 km/uur mogen langzaam en snel verkeer samen voorkomen. Bij hogere snelheden is dat niet meer toegestaan₂₄. Daarom zijn op gebiedsontsluitingswegen onderling drie typen kruispunten mogelijk: een rotonde, een kruispunt met een voorrangsregeling en een kruispunt met verkeerslichten₂₅.

Bij kruising van een erftoegangsweg en een gebiedsontsluitingsweg wordt de voorrang op het kruispunt geregeld met een voorrangsregeling. Hierbij is de gebiedsontsluitingsweg de voorrangsweg₂₆. Daar waar gebouwen rond de kruising staan of de weg een natuurgebied doorkruist, zal men zich over het algemeen in een verblijfsgebied bevinden, waar de gebiedsontsluitingsweg – zo die er mocht zijn – kruist met een erftoegangswegen en de kruispunten dus met een voorrangsregeling geregeld zou moeten worden. Toch wordt er soms praktisch in de voortuin van een woonhuis of op het terras van het buurtcafé een rotonde aangelegd. Wellicht speelt hier een ander probleem, dat ook in het kader van een goede ruimtelijke ordening (milieu en leefklimaat) dient te worden onderzocht₂₇.

6. Kunstgreep of creativiteit?

De CROW-publicatie 259 ‘Plattelandswegen mooi en veilig’ legt uit dat vanuit de politiek een duidelijke keuze moet worden gemaakt voor een verkeersruimte (gebiedsontsluitingsweg met verkeersfunctie, doorgaand verkeer) of een verblijfsruimte (erftoegangsweg met recreatie- en verblijfsfunctie, bestemmingsverkeer). “De ruimte zelf moet een boodschap vertellen die maar voor één uitleg vatbaar is. Een ruimte die bevordert dat een deel van de gebruikers vooral technisch/juridisch verkeersgedrag vertoont, terwijl een ander dele de ruimte beschouwd als een sociale verblijfsruimte, vraagt om moeilijkheden. Veilig verkeersgedrag in verblijfsgebieden moet dus niet worden afgedwongen met verkeerstechnische en juridische middelen, die de passant vertellen dat hij zich in een verkeersruimte bevindt, maar door versterking van het verblijfskarakter” ₂₈, zo zegt de CROW in haar publicatie 259. Hieruit blijkt dat niet een verkeerstechnisch middel als een rotonde, maar het versterken van het verblijfskarakter de veiligheid kan vergroten.

Een goede analyse van het weggebruik kan daarbij waardevolle informatie opleveren. Welke soorten voertuigen maken gebruik van de weg en welke fluctuaties in snelheid brengt dit met zich mee? Hoe ligt de verhouding tussen doorgaand verkeer en bestemmingsverkeer? Hoe is de doorstroming op het omliggende wegennet? Monderman wijst met zijn Shared Space-visie op het belang van goed ingerichte stroomwegen ter voorkoming van sluipverkeer op het onderliggende wegennet, met negatieve gevolgen voor de veiligheid en leefbaarheid29. Voor een goed wegtransport moet dus het gehele wegennet onder de loep worden genomen, terwijl de veiligheid op een bepaalde weg slechts kan worden gewaarborgd door de weginrichting aan te passen aan de plaatselijke omstandigheden.

Als er op een weg veel uitwisseling van verkeer plaatsvindt (op kruispunten of erfontsluitingen), als er veel gebruik wordt gemaakt van recreatie- en/of landbouwverkeer kan het betekenen dat een weg moet worden afgewaardeerd naar een erftoegangsweg, met verblijfsfunctie. De Richtlijn Essentiële Herkenbaarheidskenmerken van Weginfrastructuur geeft aan dat met de daarbij behorende markering en een maximum snelheid van 60 km/uur de weg evenwel nog steeds een ontsluitende functie kan hebben ten behoeve van openbaar vervoer, verbinding tussen belangrijke bestemmingen of locaties₃₀, terwijl door de lagere snelheid geen of nauwelijks extra veiligheidsmaatregelen getroffen hoeven worden.

Volgens het Handboek Wegontwerp zijn de kruispunten in een als erftoegangsweg ingericht 60 km/uur-gebied in beginsel gelijkwaardig. In goed ingerichte gebieden zijn geen maatregelen nodig voor de voorrang fietser van rechts₃₁. Als maatregelen noodzakelijk worden geacht, schrijft het Handboek Wegontwerp – Erftoegangswegen in eerste instantie snelheidsverlagende maatregelen voor₃₂, bijvoorbeeld kruispuntplateaus, drempels, asverspringing, punaise en dergelijke₃₃. Voor het buitengebied worden gebruik van oneffen verharding zoals klinkers, het beperken van de wegbreedte, de inrichting van de bermen en de afstemming op de omgeving als maatregelen genoemd₃₄. Als kruispunten als onveilig worden beschouwd, kunnen zij worden gereconstrueerd tot twee T-splitsingen of – op onoverzichtelijke kruispunten – kunnen de wegen, met een kleine aanpassing, meer haaks op elkaar worden aangesloten, zodat het zicht naar beide kanten wordt verbeterd₃₅.

Deze mogelijkheden zijn in te passen zonder dat omwonenden daar hinder van hoeven ondervinden of dat afbreuk wordt gedaan aan de landelijke omgeving. Mooi en leefbaar zijn goed te verenigen met Duurzaam Veilig als de inrichting aansluit bij de functie van de weg en op een natuurlijke wijze de juiste verwachtingen en het gewenste gedrag oproept₃₆. Met wat creativiteit van de wegbeheerder, al dan niet met medewerking van de lokale weggebruikers, wordt een rotonde in een goed ingericht verblijfsgebied een overbodige kunstgreep.

7. Conclusie

In het kader van Duurzaam Veilig zijn vijf principes ontwikkeld: functionaliteit, homogeniteit, herkenbaarheid, vergevingsgezindheid en statusonderkenning.
Veilig verkeer begint met goed wegbeheer, waarna het aan de weggebruiker is hier verantwoord gebruik van te maken. Om een weg Duurzaam Veilig in te richten, moet en weloverwogen keuzes worden gemaakt, waarbij de plaatselijke omstandigheden, zoals het gebruik van de weg door landbouwverkeer, de functie van de weg voor doorgaand verkeer (stromen), dan wel bestemmingsverkeer (verblijven) en de omgeving van doorslaggevend belang moeten zijn om de veiligheid te kunnen waarborgen. Om te komen tot een wegontwerp dat past bij de plaatselijke omstandigheden, zouden wegbeheerders meer gebruik moeten maken van participatie. Het is goed voorstelbaar dat de uitkomst daarvan overeenkomt met de weginrichting die onder de plaatselijke omstandigheden het juiste weggedrag oproept en daarmee aansluit bij het principe van homogeniteit. Als functie, vorm- en regelgeving en gebruik van het volledige wegennet goed op elkaar zijn afgestemd, zijn kunstgrepen als de aanleg van een rotonde niet altijd gepast, en ook niet altijd nodig. De rotonde is een kruispuntoplossing die bedoeld is voor de verkeersafwikkeling op gebiedsontsluitingswegen onderling en past in beginsel niet in een verblijfsgebied. Hier moet versterking van het verblijfskarakter de veiligheid vergroten en is een verkeerstechnisch middel als een rotonde overbodig. Mooi en leefbaar is met wat creativiteit goed te verenigen met Duurzaam Veilig.

₁ Koornstra et al. 1992, Naar een duurzaam veilig wegverkeer
₂ Rapport Door met Duurzaam Veilig in kort bestek, Nationale Verkeersveiligheidsverkenning voor de jaren 2005-2020, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid SWOV, p. 12.
₃ Rapport Door met Duurzaam Veilig in kort bestek, Nationale Verkeersveiligheidsverkenning voor de jaren 2005-2020, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid SWOV, p. 2.
₄ Wegman & Aarts, 2005.
₅ Handboek Wegontwerp – Basiscriteria, CROW-publicatie 164a, p. 63.
₆ Handboek Wegontwerp – Basiscriteria, CROW-publicatie 164a, p. 20.
₇ Buchanan, 1963.
₈ Janssen, 1974.
₉ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom – Erftoegangswegen, CROW-publicatie 164d, p. 29.
₁₀ Handboek Wegontwerp – Basiscriteria, CROW-publicatie 164a, p. 63.
₁₁ Handboek Wegontwerp buiten de bebouwde kom - Erftoegangswegen, CROW-publicatie 164d, p. 21.
₁₂ HR 20 maart 1992, zaaknr. 14516; RvdW 1992, 89; NJ 1993, 547 (Bussluis).
₁₃ Vergelijk: H.E. Bröring. Richtlijnen. Over de juridische betekenis van circulaires, leidraden, aanbevelingen, brochures, plannen (proefschrift), Deventer: Kluwer, 1993, p. 360-370.
₁₄ O.a. Handboek Wegontwerp – Basiscriteria, CROW-publicatie 164a, p. 40.
₁₅ Onder trajectsnelheid wordt verstaan de gemiddelde snelheid van personenauto’s op een bepaald traject, die gegeven de weg- en verkeersomstandigheden bij gunstige zicht- en weersomstandigheden kan worden bereikt, Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom - Gebiedsontsluitingswegen, CROW-publicatie 164c, p. 28.
₁₆ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom - Gebiedsontsluitingswegen, CROW publicatie 164c, p. 28.
₁₇ o.a. Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom - Gebiedsontsluitingswegen, CROW publcatie 164c, p.36.
₁₈ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom – Gebiedsontsluitingswegen, CROW-publicatie 164c, p. 36 e.v.
₁₉ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom - Erftoegangswegen, CROW publicatie 164d, p. 27.
₂₀ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom - Erftoegangswegen, CROW publicatie 164d, p. 22.
₂₁ Rapport Door met Duurzaam Veilig in kort bestek, Nationale Verkeersveiligheidsverkenning voor de jaren 2005-2020, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid SWOV, p. 9.
₂₂ Handboek Wegtontwerp – Basiscriteria, CROW-publicatie 164a, p. 63.
₂₃ Handboek Wegtontwerp – Basiscriteria, CROW-publicatie 164a, p. 63.
₂₄ Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid, SWOV-factsheet Kruispunttypen, Leidschendam, 2009, p.6.
₂₅ Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid, SWOV-factsheet Kruispunttypen, Leidschendam, 2009, p.2
₂₆ Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid, SWOV-factsheet Kruispunttypen, Leidschendam, 2009, p.2
₂₇ Milieubelangen zijn inmiddels in jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de Mens erkend als ‘civil rights and obligations’ in de zin van artikel 6 EVRM (EHRM 12 juli 2005, Okya t. Turkije).
₂₈ Plattelandswegen mooi en veilig-een beeldenboek, CROW-publicatie 259, p. 101.
₂₉ Monderman, Shared Space, 2004.
₃₀ Richtlijn Essentiële Herkenbaarheidskenmerken van Weginfrastructuur, CROW-publicatie 203, p. 25.
₃₁ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom – Erftoegangswegen - CROW publicatie 164d, p.72.
₃₂ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom – Erftoegangswegen - CROW publicatie 164d, p.72.
₃₃ Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom – Erftoegangswegen - CROW publicatie 164d, p.76.
₃₄ Plattelandswegen mooi en veilig-een beeldenboek, CROW-publicatie 259, p. 25.
₃₅ Voorbeelden zijn te vinden op pagina 42 van het Handboek Wegontwerp wegen buiten de bebouwde kom – Erftoegangswegen - CROW publicatie 164d.
₃₆ Plattelandswegen mooi en veilig-een beeldenboek, CROW-publicatie 259, p. 25.

De merkregistratie

Wed, 01 Jun 2011 18:52:46 GMT

Spring eruit met je merk!

Een bedrijfsnaam, een logo of verpakking zijn natuurlijk belangrijk voor de identiteit van je bedrijf en de herkenbaarheid en bij het publiek. Je bedrijf, product of dienst kan worden onderscheiden van dat van een ander door een merk. Door jouw merk door registratie te beschermen, krijg je een exclusief recht op het gebruik daarvan. Ook als kleinere ondernemer kun je eruit springen met een beschermd merk. Hoe verloopt zo’n registratieprocedure?

Je kunt voor je merk een exclusief recht krijgen voor de Benelux, voor de EU of internationaal. Dat is dus een ruimere bescherming dan die je als ondernemer door het handelsnaamrecht al hebt (fijn in het digitale tijdperk!). Een internationale merkregistratie begint met een basisregistratie in ‘het land van oorsprong’ (bijv. Benelux).

De registratieprocedure begint met een merkdepot. Je kiest daarbij één of meerdere ‘klassen’ (branches of productsoorten) en kunt daarbij rekening houden met je toekomstplannen. Het tijdstip van het depot is bepalend voor de rangorde van de depots, voor het recht van voorrang en voor de geldigheidsduur van de inschrijving. In verband met de rangorde kan het depot dus een race tegen de klok zijn.

Na het depot wordt eerst een nieuwigheidsonderzoek gedaan om jouw merk te vergelijken met eerdere inschrijvingen.

Een merk moet voldoen aan de materiële eisen van (1) deugdelijkheid, (2) geoorloofdheid en (3) rechtmatigheid. Een belangrijk deugdelijkheidsvereiste is dat je merk onderscheidend vermogen heeft, oftewel dat het jouw waren of diensten kan onderscheiden van soortgelijke waren of diensten van een andere onderneming. Heeft het teken een verwijzend karakter of een beschrijvend element, dan is het mogelijk een zwak merk en weinig beschermend. Vormen kunnen ondeugdelijk zijn als merk als zij bijvoorbeeld door de aard van de waar worden bepaald, zoals de ronde vorm van een wieldop. Ongeoorloofd zijn onder andere wapens, vlaggen en staatsemblemen. De rechtmatigheidseis houdt onder meer in dat het merk niet mag overeenkomen met een eerder gedeponeerd individueel merk en het geen verwarring geeft met een bekend merk.

In het kader van de rechtmatigheid bevat de procedure een oppositietermijn van twee maanden, waarin rechthebbenden van oudere rechten kunnen optreden tegen het jongere merk (na deze termijn kunnen zij bij de rechter terecht).

Heeft jouw merk de procedure met succes doorlopen, dan wordt het ingeschreven en is het beschermd. Je kunt dan opkomen tegen het gebruik van jouw merk of iets dat er sterk op lijkt door een ander. De registratie geldt voor tien jaar. Na betaling van de registratiekosten wordt die weer voor tien jaar verlengd.

Lees ook het blog: ‘ De handelsnaam. Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten? ’

Juni 2011

Paardenhuisvesting, goed geregeld?

Sun, 02 Jan 2011 16:03:11 GMT

Over de toelaatbaarheid van schuilstallen na het Verdrag van Lissabon

Januari 2011

1. Inleiding

“ Warm, droog en uit de wind, dat is wat een pony heerlijk vindt ” is een tekst die ik mij kan herinneren uit mijn kinderjaren als ‘paardenmeisje’. Het stond op een tegeltje in de kantine van de rijvereniging, waar ik met een kop warme chocolademelk zat bij te komen van een paardrijles in het gure herfstweer. Ik kon me er dan ook alles bij voorstellen. Maar voelt een paard zich inderdaad gelukkig als hij warm op stal staat, of heeft hij toch liever een frisse wind door zijn manen?
Op een dierhouder rust de plicht het dier te huisvesten en te verzorgen 1 . De tijd dat het paard in zogeheten ‘stands’ gehouden werd, ligt gelukkig achter ons. Toch biedt de hedendaagse standaard paardenbox van 3 x 3 meter slechts een summiere verbetering als we bedenken dat het paard van oorsprong een steppebewoner is.
Goede dierenhuisvesting is huisvesting die past bij de natuurlijke aard van de diersoort. Maar hoe dichter het dier bij de mens leeft, hoe meer zijn huisvesting, en daarmee zijn natuurlijke behoefte, aan gemeentelijke beleidsregels is onderworpen. Omdat de belangen van dieren nog niet overal zijn opgenomen in de gemeentelijke toetsingskaders, stuiten paardenhouders ten aanzien van de bouw van een schuilstal vaak op belemmeringen.

Maar met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon hebben dieren een positie in het recht verkregen. Zij moeten worden gerespecteerd als wezens met gevoel en er moet – onder meer in het ruimtelijk beleid – rekening worden houden met hun welzijn. Maar wat heeft een paard nodig en op welke wijze kan de beleidsvorming een bijdrage leveren aan goede huisvesting voor deze diersoort? In dit artikel behandel ik de meest relevante wetgeving. Vervolgens zet ik de welzijnsfactoren van het paard uiteen en leg ik uit welke invloed het Verdrag van Lissabon zou moeten hebben op de toelaatbaarheid van schuilstallen. Tot slot geef ik aan op welke wijze paardenhouders en bestuur elkaar tegemoet kunnen komen in een beleid rond paardenhuisvesting.

2. Voor dieren in Nederland moet worden gezorgd

Vandaag de dag zijn paarden de mens op vele manieren tot nut. Zo worden ze ingezet bij de politie, in de landbouw, in het natuurbeheer, in de gezondheidszorg (gehandicapten), bij zorgboerderijen, bij paardenmelkerijen en in de recreatie- en (top)sport. Nederland kent met zo’n 400.000 tot 450.000 paarden een omvangrijke paardensector. In tegenstelling tot andere Europese landen, kent ons land echter geen specifieke wetgeving voor paarden 2 .
In ons land heeft, na opneming van dierenmishandeling in het Wetboek van Strafrecht in 1886 gevolgd door een aanpassing in 1961 3, de nota ‘Rijksoverheid en dierenbescherming’ uit 1981 een belangrijke bijdrage geleverd aan de bescherming van dieren. Hierin werd voor het eerst gesproken over de ‘intrinsieke waarde van het dier’ 4 . Dit betekent dat het dier, naast het nut dat het dient voor de mens, ook een eigen waarde heeft. Met deze erkenning zou bij dierenbeschermingsbeleid niet meer moeten worden uitgegaan van een antropocentrische visie, waarbij menselijke belangen en de functie van het dier voor de mens zonder meer prevaleren boven belangen van dieren 5 , maar van de ecocentrische visie die ziet op de waarde van het dier als element van het ecosysteem. Een en ander heeft in 1992 geleid tot de Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren (GWWD). Deze wet ziet onder meer op het welzijn van dieren bestemd voor consumptie, huisdieren en hobbydieren, en is daarmee ook van toepassing op de paardenhouderij.
In grote lijnen bepaalt de Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren dat het verboden is (1) een dier onnodig pijn of letsel toe te brengen of zijn gezondheid of welzijn aan te tasten, (2) een dier de nodige verzorging te onthouden, (3) ingrepen te plegen bij dieren (tenzij de wet dit toestaat), (4) dieren te doden (tenzij de wet dit toestaat) en (5) dieren als prijs, beloning of gift uit te reiken. Hieruit volgt niet alleen dat de dierhouder een zorgplicht heeft, maar ook dat ‘eenieder’ verplicht is hulpbehoevende dieren te verzorgen. Kortom, voor dieren in Nederland moet worden gezorgd!

3. Dieren in Europa hebben gevoel

Hoewel het EU-Verdrag, dat de basis vormt voor Europese regelgeving, geen regeling bevat die ziet op dierenwelzijn of diergezondheid, is er op Europees niveau zeker aandacht voor dit onderwerp. Omdat algemeen werd erkend dat de gezondheid van dieren belangrijk is voor het welzijn van dieren, werd dierengezondheid expliciet geregeld in samenhang met wel in dit verdrag opgenomen grondslagen en aspecten 6 .
Het welzijn van dieren werd voor het eerst opgenomen in het Protocol Dierenwelzijn bij het Verdrag van Amsterdam van 1997. Op 1 december 2009 is het Verdrag van Lissabon (VEU) in werking getreden. Met dit ‘alternatief’ voor de Europese Grondwet (eveneens een verdrag) zijn het EU-Verdrag en het EG-Verdrag gewijzigd. In vergelijking tot het Protocol biedt artikel 13 van het bij het Verdrag van Lissabon behorende werkingsverdrag (VWEU) een brede grondslag om zaken op het gebied van dierenwelzijn aan te pakken: “ Bij het formuleren en uitvoeren van het beleid van de Unie op het gebied van landbouw, visserij, vervoer, interne markt en onderzoek, technologische ontwikkeling en de ruimte, houden de Unie en de lidstaten ten volle rekening met hetgeen vereist is voor het welzijn van dieren als wezens met gevoel, onder eerbiediging van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en gebruiken van de lidstaten met betrekking tot met name godsdienstige riten, culturele tradities en regionaal erfgoed .” Naast de genoemde intrinsieke waarde van het dier, wordt nu ook het gevoel van een dier erkend en dienen lidstaten in het vervolg bij het maken van beleidskeuzes rekening te houden met het welzijn van dieren.
In het Verdrag van Lissabon is tevens het beginsel van lokaal en regionaal zelfbestuur opgenomen. Decentrale overheden maken voortaan formeel deel uit van de inrichting van het bestuur van de EU en ook het subsidiariteitsbeginsel 7 is doorgetrokken tot deze bestuurslagen. Met de in artikel 3 VEU opgenomen doestelling van ‘territoriale samenhang’ heeft het regionaal beleid een grondslag in het Verdrag gekregen. In de praktijk betekent dit dat decentrale overheden en hun koepels in de toekomst vaker zullen worden geconsulteerd over wet- en regelgeving die zij moeten (gaan) uitvoeren 8 . Wanneer zij nalaten het recht van de Europese Unie te effectueren of de volledige werking ervan frustreren, is er sprake van schending van het loyaliteitsbeginsel (beginsel van Unietrouw), zoals neergelegd in artikel 4 VEU. De Europese Commissie houdt hiertoe een oogje in het zeil en kan op grond van artikel 258 VWEU een inbreukprocedure (verdragsschendingsprocedure) bij het Hof van Justitie instellen wanneer een lidstaat zijn verplichtingen niet nakomt.

4. De vijf vrijheden van het paard

De Europese Commissie erkent dieren als wezens met gevoel. Zij hanteert het algemene uitgangspunt dat dieren niet onnodig zullen worden blootgesteld aan pijn of leed en verplicht eigenaars/houders ertoe de minimale welzijnseisen in acht nemen 9 . Dit is de achterliggende gedachte bij de waarde die wordt gehecht aan dierenwelzijn in artikel 13 VWEU. Maar wat wordt er onder dierenwelzijn verstaan?
   De Europese Commissie hanteert hiervoor geen vaste definitie, maar sluit zich aan bij ‘de lijst van vijf vrijheden’, opgesteld door het ‘Brambell commitee’. Volgens deze lijst moeten dieren vrij zijn (1) van dorst, honger en ondervoeding, (2) van fysiek en fysiologisch ongerief, (3) van pijn, verwondingen en ziektes, (4) om het normale gedrag te kunnen uitvoeren en tot slot (5) vrij zijn van angst en chronische stress 10 . In ons land gaat het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit er ‘slechts’ van uit dat dierenwelzijn de geestelijke gezondheid van een dier treft, dat wil zeggen dat een dier zich goed moet voelen in zijn omgeving 11 . Hoe dan ook, ‘dierenwelzijn’ is een subjectief begrip dat in objectieve termen vertaald moet worden om het te kunnen hanteren 12 . Belangrijke indicatoren om te beoordelen wanneer een dier zich goed zal voelen, zijn te vinden in het natuurlijk gedrag van de diersoort, in dit artikel: het paard 13 . Waaruit bestaat het natuurlijk gedrag van het paard en wat is belangrijk voor zijn welzijn?
   Het paard heeft sinds de prehistorie – waarin het als Eohippus, een zoogdier met een hoogte van ongeveer 35-50 cm, leefde – verschillende gedaanten gehad. Met de ontwikkeling van tenen tot hoef, wijzigingen in het gebit, lichaamsbouw en -grootte ontwikkelde het dier zich tot de Pliohippus 14 , de voorouder van alle paardachtigen, die leefde twaalf miljoen jaar geleden op de uitgestrekte steppen.
   Het paard is een kuddedier dat in het wild leeft in familieverband 15 . Binnen de groep wordt op verschillende manieren gecommuniceerd 16 . De rust in de groep wordt deels bepaald door hiërarchie, maar vooral door tolerantie en hechting 17 . Bij deze hechting speelt de onderlinge huidverzorging 18 een belangrijke rol. Hierdoor worden relaties versterkt en wordt stress voorkomen 19 . In een box kan een paard dit sociale gedragsrepertoire niet, of slechts ten dele, uiten. Maar in een wei kan het andere dieren (en mensen) waarnemen, waardoor stress wordt voorkomen. Met deze weidegang wordt tegemoet gekomen aan de vierde en vijfde vrijheid van het paard.
   Daarnaast is een paard dat in de natuur leeft, een prooidier. Omdat een paard geen andere wapens, zoals horens, afgifte van gif of een schutkleur heeft, is zijn primaire reactie op gevaar: vluchten 20 . Het paard is een vluchtdier en bezit daarom scherpe zintuigen. Zo heeft het een gezichtsveld van 300-360° 21    en kan het relatief hoge frequenties waarnemen 22 die door de mens niet altijd waarneembaar zijn. Hoge frequenties betekenen in de natuur vaak gevaar en zullen de amygdala 23 activeren 24 waardoor instinctief de neiging tot vluchten ontstaat.

Doordat de paardenbox hiertoe de ruimte niet biedt, zal het paard zich op stal bij het horen van bepaalde geluiden, opgesloten voelen. Dit leidt tot stress en een tekortkoming in de vijfde vrijheid van het paard.
Tot slot is een paard een herbivoor, oftewel een planteneter. Dat wil zeggen dat een paard moet kunnen grazen. Het heeft een natuurlijke behoefte op zoek te gaan naar voedsel (foerageren) 25 en doet tijdens het grazen om de paar happen enkele stappen, waardoor het beweging krijgt. Deze beweging is niet alleen nodig om de spijsvertering te bevorderen, maar ook om het bewegingsapparaat (spieren, beenderen) in conditie te houden 26 . Paarden op stal kunnen over het algemeen niet in voldoende mate aan hun graasbehoefte voldoen. Daarnaast sluit het energie- en vezelgehalte van bijvoer dat zij op stal krijgen, vaak niet aan bij de voedingsbehoeften van een grazer 27 . Met voldoende vers water en weidegang (eventueel aangevuld met hooi en krachtvoer) kan een optimale gezondheid en energiehuishouding worden bereikt, waarmee men tegemoet komt aan de eerste vrijheid van het paard.
Wanneer een paard de natuurlijke behoeften structureel onthouden wordt, zal het zich slecht gaan voelen en ‘chronische stress-symptomen’ gaan vertonen. Deze symptomen wijzen erop dat een dier niet meer in staat is onder bepaalde omstandigheden te leven. Zij uiten zich in gezondheids- en gedragsproblemen zoals niet meer reageren op prikkels uit de omgeving (depressie), verminderde weerstand tegen zieke, verminderde vruchtbaarheid, verstoorde regulatie van (stress)hormoonhuishouding, het vertonen van stereotype gedragingen (zich telkens herhalende, kennelijk zinloze gedragingen) of ander gestoord gedrag (beschadigend gedrag, agressie), orgaanbeschadigingen, verminderde vitaliteit (vroegtijdige uitval). Deze symptomen worden ‘negatieve welzijnsindicatoren’ – in de paardenhouderij ook wel bekend als ‘eufemistisch stalondeugden’ (kribbebijten, luchtzuigen, weven, stallopen, houtbijten) 28 – genoemd 29 en kunnen aldus door geschikte huisvesting worden beperkt of voorkomen.

5. Een schuilstal voor een steppedier?

Geschikte huisvesting voor een paard betekent dus: naar buiten! Het moet de wei op (of het natuurgebied in), het hele jaar door. Zowel de vacht als de warmte die vrij komt tijdens de spijsvertering houden het dier warm. De dikte die de vacht van nature heeft, is afhankelijk van het ras. Voor zover de beharing dik, lang genoeg en droog is, biedt zijn vacht hem een bewonderingswaardige bescherming tegen externe kou, doordat zowel het materiaal waaruit de vacht bestaat (haar) als de lucht ertussen slechte geleiders van warmte zijn. Gezien de vergelijking tussen de geleidende krachten van water, wol, en de lucht zal de geleidbaarheid waarschijnlijk minstens twintig keer verhoogd zijn wanneer de vacht doorweekt is 30 . Het paard is dan niet meer in staat zijn lichaamstemperatuur op peil te houden 31 . Een paard dat tijdens een natte herfst met noordoostelijke windkracht 10 in de open vlakte staat, zal verlangen naar dat plekje ‘warm, droog en uit de wind’.
Behalve bij regen, heeft de beschermingscapaciteit van de vacht ook zijn beperkingen wanneer de zon brandt op de paardenrug bij een zomerse 35°C. In de eerste plaats kunnen zon en warmte leiden tot oververhitting (hyperthermia) 32 . Daarnaast lopen paarden met delen niet-gepigmenteerde huid op hun neus, rond de ogen en anus, en zelfs in de kootholten, het risico op zonnebrand (solar dermatitis) bij het grazen. Ook het eten van bepaalde weideplanten 33 kan leiden tot gevoeligheid, ernstige dermatitis en een zonnebrand-achtige aandoening 34 .
Een paard dat in de natuur leeft, zal bij extreme weersomstandigheden beschutting zoeken onder de bomen of tussen de rotsen. Een paard dat door mensen gehouden wordt, is afhankelijk van de door de mens geboden faciliteiten. Wanneer deze faciliteiten onder omstandigheden niet afdoende zijn, komen de gezondheid en ‘negatieve welzijnsindicatoren’ in het geding en wordt het paard tekort gedaan in zijn tweede vrijheid. Deze vrijheid beoogt fysiek en fysiologisch ongerief te voorkomen door het paard een geschikte huisvesting in de vorm van een comfortabele rust- en schuilplaats te bieden. Veel comfortabeler dan drie wanden, een dak en een droge bodem hoeft het eigenlijk niet te zijn; het paard loopt immers liever buiten.
Door deze faciliteiten te bieden, wordt alle mogelijke zorg verleend om pijn, verwondingen en ziektes bij het paard te voorkomen en wordt voldaan aan de derde vrijheid. Wanneer het paard onverhoopt ziek wordt, vereist deze vrijheid een snelle en adequate diagnose en behandeling.

In aansluiting op de genoemde lijst van vijf vrijheden zou een paard dus minimaal de beschikking moeten hebben over weidegang met schuilstal om aan zijn welzijnseisen te voldoen.

6. De spagaat van de paardenhouder

De gemeentelijke regelgeving staat de bouw van een schuilstal – vooral in het buitengebied – niet altijd toe. Het probleem is enerzijds dat de belangen van dieren niet zijn opgenomen in de toetsingskaders van gemeenten. Dit is opmerkelijk, omdat op grond van de GWWD sinds 1992 (!!!) reeds de plicht bestaat tot ‘erkenning van de eigen belangen van het dier’. Deze erkenning mag er niet toe leiden dat deze belangen eenzijdig worden nageleefd, maar brengt wel met zich mee dat deze belangen bij het nemen van beslissingen moeten worden meegewogen 35 .
   Anderzijds bestaat het probleem dat schuilstallen niet in het ‘open’ karakter van het landschap zouden passen en daarmee afbreuk zouden doen aan fysieke of visuele aspecten van de landschappelijke waarden, die in toenemende mate een rol spelen 36 . Toch dient de dierhouder niet alleen ethisch, maar (eveneens sinds 1992) op grond van artikel 37 GWWD ook wettelijk, het dier de ‘nodige verzorging’ te bieden.
   Ten aanzien van de GWWD heeft de Nederlandse wetgever een afsplitsing gemaakt tussen het verbod op het onthouden van de nodige verzorging en het verbod op dierenmishandeling. Waar dierenmishandeling wordt afgezet tegen een al dan niet te bereiken doel is er volgens de wetgever geen enkel doel dat het onthouden van nodige verzorging als middel heiligt. Er behoeft geen afweging tussen doel en middel meer plaats te vinden: het onthouden van de nodige verzorging aan een dier is zonder meer strafbaar 37 . Dit uitgangspunt wordt ook in de Nederlandse strafrechtspraak gevolgd. Zo heeft het Hof in Den Bosch een man en een vrouw veroordeeld voor het onthouden van de nodige verzorging aan paarden, pony’s, schapen en geiten door er bijvoorbeeld niet voor te zorgen dat de dieren konden schuilen bij slechte weersomstandigheden38. Ook de Haagse rechtbank heeft strafbaar geoordeeld dat de nodige verzorging aan twee pony’s werd onthouden door hen onder te brengen op een plaats die kan niet worden aangemerkt als een juiste en met voldoende verzorgingsmogelijkheden geborgde plaats om dieren te huisvesten en dat dierenwelzijn werd geschonden, omdat de pony’s geen plaats hadden om droog te staan of te liggen 39 .
   De aan de gemeentebesturen overgelaten wetgevende bevoegdheid kent enerzijds een benedengrens, welke de beleidsvrijheid beperkt tot de ‘huishouding van de gemeente’ (art. 124 lid 1 Gw resp. art. 108 lid 1 Gemw). De regeling mag daarmee niet treden in de ‘bijzondere belangen van ingezetenen’. Daarnaast mag een gemeentelijke regeling niet in strijd komen met een hogere regeling, zoals het Europees recht of een formele wet (de verhouding tot het hogere recht wordt bepaald door art. 121 en 122 Gemw). Dit is de bovengrens. Wanneer deze grenzen overschreden worden, kan de rechter de gemeentelijke regeling onverbindend verklaren. Bij de rechterlijke toetsing rijst de vraag of en wanneer er strijd met een hogere regeling is. Dit is het geval als de ‘hogere’ regeling uitputtend een bepaald onderwerp heeft willen regelen. Regelt de gemeentelijke verordening een ander onderwerp of hetzelfde onderwerp met een ander motief, of is de hogere regeling niet uitputtend bedoeld, dan is er geen sprake van strijd en verklaart de rechter de verordening niet onverbindend 40 . En hoe krom het recht soms kan zijn, het is de rechter niet toegestaan ‘op de stoel van de wetgever te gaan zitten’ en wet- en regelgeving aan te passen 41 . Aangezien het doel van de GWWD is het dierenwelzijn te beschermen en dit – zoals gezegd – meestal geen onderwerp is in het gemeentelijke beleid, kan zo’n wettelijke tegenstrijdigheid ontstaan. Dit zet de dierhouder in de spagaat. Het gevolg is dat er een wildgroei ontstaat van provisorische bouwsels, containers en aanhangers om dieren binnen de mazen van het gemeentelijk beleid een schuilplek te bieden. Dat deze improvisatie allerminst bijdraagt aan het landschapsschoon, behoeft geen betoog.

Met het Verdrag van Lissabon is een nieuw tijdperk aangebroken ten aanzien van dierenwelzijn in het bestuursrecht. Het Nederlandse bestuursrecht en het Europese recht zijn op twee manieren verweven met elkaar. In de eerste plaats moeten Europese regelingen vaak in de Nederlandse wetgeving worden geïmplementeerd. Ook hier mag geen strijd bestaan tussen Nederlandse wetgeving en het hogere, Europese recht. In de tweede plaats maakt het Nederlandse recht deel uit van de Europese rechtsorde, waardoor het Nederlandse bestuursrecht de ontwikkeling in de jurisprudentie van het Europese Hof beïnvloed.
De vraag is nu of gemeentebesturen met dit verdrag aan het welzijn van het paard meer ruimte zullen toekennen dan aan de zorgplicht die de paardenhouder al had op grond van de GWWD. Een aantal gemeenten heeft al daadwerkelijk een diervriendelijk beleid ontwikkeld. Paardeneigenaren die niet tot de gelukkige inwoners van deze gemeenten behoren en nog wel belemmering ondervinden bij het plaatsen van een schuilstal, hebben met dit verdrag een sterker instrument in handen om bij de rechter voor de belangen van hun dieren op te komen.

7. Paarden in de lokale regelgeving

Hoewel artikel 13 VWEU geen concreet toepasbare regeling betreft, heeft de Europese wetgever – met de formulering dat ‘ten volle’ rekening moet worden gehouden met dierenwelzijn – het dier wel uitdrukkelijk een positie in het recht gegeven.
   Het Rijk onderscheidt (1) regelingen die zien op bouwen in het buitengebied ten aanzien van woningen, niet-agrarische voorzieningen en bedrijfsbebouwing en (2) regelingen die zien op bebouwing die hoort bij de functies van het buitengebied, zoals landbouw. In beide gevallen is het beleid erop gericht nieuwe bebouwing zoveel mogelijk te beperken. Voor zover nieuwe bebouwing plaatsvindt, dient deze zorgvuldig in het landschap ingepast te worden. Schuilstallen – die worden onderscheiden van reguliere stallen – vallen onder de tweede categorie regelgeving en dienen dus ingepast te worden in het landschap. Daarnaast moeten zij passen in het kleinschalig gebruik 42 .
   Gemeenten hebben de ruimte met kennis van de lokale omstandigheden een eigen invulling aan de toepassing van het verdragsartikel te geven. Binnen een schuilstallenbeleid zouden daarom randvoorwaarden kunnen worden gesteld, waaraan een schuilstal zou moeten voldoen. Wil een dergelijk beleid doeltreffend zijn, dan dient het gemeentebestuur zich, naar mijn mening, de vraag te stellen op welke diersoort de regeling ziet en welke natuurlijke behoeften deze diersoort heeft. Naast een algemeen beleid zou tevens ruimte moeten bestaan om in te spelen op individuele behoeften. Zo moet rekening worden gehouden met het aantal paarden in een wei, met de grootte van deze paarden en met het feit dat zieke of oude dieren plotseling een urgentere behoefte aan beschutting kunnen hebben.
   Wel zullen regelingen ten aanzien van dierenwelzijn ruimte moeten laten voor waarden als godsdienstige riten, culturele tradities en regionaal erfgoed. Deze opsomming is niet limitatief; de tijd zal uitwijzen welke invulling het Europese Hof hieraan geeft. In de praktijk verwacht ik dat uitzonderingen als godsdienstige riten en culturele tradities zelden de bouw van een schuilstal in de weg zullen liggen. Daar waar plaatsing van een schuilstal afbreuk doet aan de waarde van regionaal erfgoed, zou kunnen worden uitgeweken naar een andere locatie.
   Wanneer een vergunningaanvraag voor een schuilstal om andere redenen dan de uitzonderingen die het VWEU geeft, wordt afgewezen, zouden – mijns inziens – de vijf vrijheden, van de Commissie Brambell onderdeel moeten uitmaken van de deugdelijke motivering. Op deze wijze zal een evenredige belangenafweging (art. 3:4 Awb) ten aanzien van het paard worden bewerkstelligd en wordt (aantoonbaar) aangesloten bij het uitgangspunt van de Europese Commissie.
   Zowel het landschapsschoon als het dierenwelzijn zullen gebaat zijn bij de wijziging van het ruimtelijke ordeningsbeleid. Met een diervriendelijk bestemmingsplan, of – indien wijziging van het bestemmingsplan nog niet aan de orde is – versoepeling van het ontheffingsbeleid ten aanzien van schuilstallen, kunnen provisorische bouwsels plaats maken voor mooie schuilstalletjes die in het landschap passen 43. Hiermee wordt een balans bewerkstelligd tussen landschappelijke waarden en verantwoorde dierenhuisvesting en is niet alleen de dierhouder, maar ook gemeentebestuur, Brussel en natuurlijk het paard, tevreden.

8. Conclusie

Hoewel Nederland een paardrijk land is en dit dier de mens op vele manieren van nut is, bestaat er over het houden van paarden geen specifieke wet- of regelgeving. Wel rust op een dierhouder, dus ook op de paardenhouder, de wettelijke plicht het dier te huisvesten en te verzorgen. Deze plicht is neergelegd in de Gezondheids- en Welzijnswet (GWWD) voor Dieren van 1992.
   Het dier zelf heeft sinds 1 december 2009 een positie in het recht verkregen met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Dit verdrag erkent hen als wezens met gevoel waarmee bij het formuleren en uitvoeren van beleid rekening moet worden gehouden en formaliseert daarnaast decentrale overheden als onderdeel van de inrichting van het bestuur van de EU (art. 13 VWEU). Dierenwelzijn moet sinds dit verdrag onder meer onderdeel uitmaken van besluitvorming in het kader van ruimtelijke ordening. Daarmee telt dierenwelzijn mee in het beleid omtrent de toelaatbaarheid van schuilstallen.
   Maar wat is belangrijk voor het welzijn van een paard? Belangrijke indicatoren voor dierenwelzijn zijn te vinden in het natuurlijk gedrag van de diersoort. Om aan dierenwelzijn tegemoet te komen, hanteert de Europese Commissie ‘de lijst van vijf vrijheden’, van het Brambell commitee. Het paard leefde oorspronkelijk op de steppe en is een kuddedier, een vluchtdier en een grazer. Om aan zijn vijf vrijheden tegemoet te komen en chronische stress-symptomen (negatieve welzijnsindicatoren) te voorkomen, dient het voldoende de mogelijkheid te hebben tot sociaal gedrag, heeft het ruimte nodig en behoefte aan gelegenheid tot grazen. Het paard behoort daarom niet op stal, maar in de wei, het hele jaar door. Zijn vacht biedt hem echter maar beperkt bescherming tegen regenval en zon. Bij extreme weersomstandigheden heeft een paard daarom voldoende beschutting nodig. Maar niet elke weide heeft een plaats waar het paard deze beschutting kan vinden. Dan is een eenvoudige schuilstal een goed alternatief.
   Schuilstallen passen echter niet altijd in het gemeentelijk beleid. Het probleem is enerzijds dat – hoewel de wetgever daartoe ten tijde van de inwerkingtreding van de GWWD wel verplicht had – de belangen van dieren niet zijn opgenomen in gemeentelijke toetsingskaders. Anderzijds bestaat het probleem dat schuilstallen niet in het ‘open’ karakter van het landschap zouden passen en daarmee afbreuk zouden doen aan de landschappelijke waarden. Toch dient de dierhouder niet alleen ethisch, maar ook wettelijk, het dier de ‘nodige verzorging’ te bieden. Volgens de wetgever is er geen enkel doel dat het onthouden van de nodige verzorging heiligt. Dit uitgangspunt is ook in de Nederlandse strafrechtspraak gevolgd, waarmee het onthouden van schuilplek al enkele malen tot een veroordeling heeft geleid.
   De aan gemeentebesturen overgelaten beleidsvrijheid wordt begrensd door ‘de huishouding van de gemeente’ (benedengrens) en hogere regelingen (bovengrens). De formele wet en het Europees recht zijn zulke hogere regelingen. Wanneer deze grenzen overschreden worden, kan de rechter de gemeentelijke regeling onverbindend verklaren. Maar omdat het doel van de GWWD is het dierenwelzijn te beschermen en dit, zoals gezegd, doorgaans geen onderwerp is in het gemeentelijk beleid, kan zo’n wettelijke tegenstrijdigheid ontstaan. Dit zet de dierhouder in de spagaat.
   Met het Verdrag van Lissabon is een nieuw tijdperk aangebroken ten aanzien van dierenwelzijn in het bestuursrecht. Een aantal gemeenten heeft al daadwerkelijk een diervriendelijk beleid ontwikkeld. Paardenhouders die niet tot de gelukkige inwoners van deze gemeenten behoren en nog wel belemmering ondervinden bij het plaatsen van een schuilstal, hebben met dit verdrag een sterker instrument in handen om bij de rechter voor de belangen van hun dieren op te komen.
   De Europese wetgever heeft met artikel 13 VWEU geen concreet toepasbare regeling gegeven. Gemeenten hebben de ruimte hier met kennis van de lokale omstandigheden een eigen invulling aan te geven. Binnen een schuilstallenbeleid zouden daarom randvoorwaarden kunnen worden gesteld. Naar mijn mening dienen hierbij de diersoort en individuele behoeften een rol te spelen. Tevens bestaan er uitzonderingen, waaronder godsdienstige riten, culturele tradities en regionaal erfgoed, waarvoor dierenwelzijn nog moet wijken.
Met een diervriendelijk bestemmingsplan (of ontheffingsbeleid) kunnen provisorische bouwsels plaats maken voor mooie schuilstalletjes die in het landschap passen. Op deze wijze wordt een balans bewerkstelligd tussen landschappelijke waarden en verantwoorde dierenhuisvesting en is niet alleen de dierhouder, maar ook gemeentebestuur, Brussel en natuurlijk het paard, tevreden.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

1 Kamerstukken II, 2007/08, 31 389, nr. 3, p. 101.
2 F.R. Leenstra c.s., Ongerief bij rundvee, varkens, pluimvee, nertsen en paarden. Rapport 71 , Lelystad: Animal Sciences Group van Wageningen UR, 2007, p. 26 e.v.
3 Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Brochure nr. 04 - Zorg voor dieren; over de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren , 2004, p. 4
4 Kamerstukken II , 1981-1982, 16 996, nr. 2.
5 E.C. de Bordes & E. Evertsen, Jurisprudentie wetgeving dierenwelzijn , Den Haag: SDU Uitgevers, 2004, p. 74 e.v.
6 A.A. Freriks, ‘Bescherming van dierenwelzijn in opmars?’, AA 2005-6, p. 446-450
7 Het subsidiariteitsbeginsel wil zeggen dat waar een gedeelde bevoegdheid bestaat tussen Europees en nationaal, regionaal of lokaal niveau maatregelen alleen op Europees niveau getroffen mogen worden als de beleidsdoelstellingen niet of onvoldoende op nationaal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt. Hiermee worden besluiten zo dicht mogelijk bij de burger genomen. Dit beginsel hangt samen met het evenredigheidsbeginsel, op grond waarvan Europese maatregelen niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk voor verwezenlijking van een Europese doelstelling. Wanneer er meerdere mogelijkheden zijn, dient de Europese Unie die maatregel te treffend die het nationale, regionale of lokale bestuur de meeste vrijheid biedt. Meer hierover is te vinden in de brochure ‘Een nieuw verdrag, een nieuwe rol voor lokale en regionale overheden’, uitgegeven door het Comité van de Regio’s van de Europese Unie.
8 Kenniscentrum Europa decentraal, ‘ Verdragen’ in ‘Europees recht en beleid decentraal ’, 2010 (<http://www.europadecentraal.nl>)
9 Zie o.a.: <http://ec.europa.eu/food/animal/index_nl.htm>
10 Brambell Committee, ‘ Report of the technical committee to enquire into welfare of animals kept under intensive livestock husbandry systems ’, Command Report 2836, Londen, Her Majesty’s Stationary Office, 1965, gehanteerd in de Europese Council Directive 98/58/EC (zie ook: http://ec.europa.eu/food/animal/welfare/actionplan/actionplan_en.htm).
11 Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Brochure nr. 04 - Zorg voor dieren; over de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren , 2004, p. 4
12 F.H. de Jong, ‘Animal welfare? An ethological contribution to the understanding of emotions in pigs’ in: S.Dol c.s., ‘ Animals and consciousness and animal ethics ’, Series Animals in Philosophy van Science, Assen: Van Gorcum B.V., 2000.
13 Hetgeen in dit artikel behandeld wordt, geldt voor alle paardachtigen en in grote lijnen ook voor rundvee, schapen, geiten en andere dieren.
14 Zie bijvoorbeeld B.S. Tomar & S.P. Singh, ‘Evolutionary Biology 8/e’, Meerut (New Delhi): Rastogi Publications , p. 329/330.
15 G.H. Waring, ‘ Horse behaviour: the behaviour traits and adaptations of domestic and wild horses, including ponies ’, New Jersey: Noyes Publications (Park Ridge), 1983.
16 G.H. Waring c.s., ‘The behaviour of horses’ in: E.S.E. Hafez, ‘ The behaviour of domestic animals ’, Baltimore (Maryland): Williams and Wilkins, 1975, p. 330-369.
17 L. Kolter, ‘Social relationship between horses and its influence on feeding activity in loose housing’ in: J. Unshelm c.s. ‘ Proceedings of international Congress of Applied Ethology an Farm Animals ’, Kiel (Duitsland): KTBL Darmstadt, 1984, p.151-155.
18 T.H. Clutton-Brock c.s., ‘Ranks and relationships in Highland ponies and Highland cows’, Zeitschift fur Tierpsychologie 1976- 41, p. 202-216
19 M.C. van Dierendonck, The importance of social relationships in horses (proefschrift Universiteit Utrecht), 2006.
20 L. Rees, ‘ The horse’s mind ’, Londen (GB): Stanley Paul Ltd, 1993, p. 224.
21 F.R. Leenstra c.s., Ongerief bij rundvee, varkens, pluimvee, nertsen en paarden. Rapport 71 , Lelystad: Animal Sciences Group van Wageningen UR, 2007, p. 32.
22 F.O. Ödberg, ‘A study of the hearing ability of horses’, Equine Veterinary Journal 10 (1978), pp. 82–84 en H.E. Heffner & R.S. Heffner, ‘The hearing ability of horses’, Equine Practice 5(3), 1983, p. 27-32.
23 Amygdala zijn neuronen die zintuigelijk waargenomen informatie koppelen aan emotie
24 J.E. LeDoux, ‘ The emotional brain ’, New York: Simon and Schuster, 1996.
25 F.R. Leenstra c.s., Ongerief bij rundvee, varkens, pluimvee, nertsen en paarden. Rapport 71 , Lelystad: Animal Sciences Group van Wageningen UR, 2007, p.29.
26 F.R. Leenstra c.s., Ongerief bij rundvee, varkens, pluimvee, nertsen en paarden. Rapport 71 , Lelystad: Animal Sciences Group van Wageningen UR, 2007, p. 28.
27 F.R. Leenstra c.s., Ongerief bij rundvee, varkens, pluimvee, nertsen en paarden. Rapport 71 , Lelystad: Animal Sciences Group van Wageningen UR, 2007, p.29.
28 F.R. Leenstra c.s., Ongerief bij rundvee, varkens, pluimvee, nertsen en paarden. Rapport 71 , Lelystad: Animal Sciences Group van Wageningen UR, 2007, p.26.
29 F.H. de Jong & B.M. Spruijt, ‘Kennis over dieren; Toepassing in recht en regelgeving’, JV 2001-9, p. 55-66.
30 M. Horace Hayes, ‘Stable Management And Exercise ’, Londen: Hurst and Blackett, 1900, p. 35.
31 Behalve de vacht, zijn ook de hoeven maar beperkt bestand tegen water. Zij kunnen door overmatig vocht week worden en scheuren (zie: A.E. Floyd & R.A. Mansmann, ‘ Equine podiatry’ , Sint Louis (Missouri): Saunders Elsevier 2007, p. 403). Zoals gezegd, is het paard een vluchtdier: in de natuur is de conditie van zijn benen van levensbelang. Het Engelse spreekwoord ‘ no foot, no horse ’ illustreert bovendien hoe belangrijk de benen zijn, voor het genot dat de mens van zijn viervoeter heeft.
32 S. McBane , ‘ Horse Owner's Essential Survival Guide ’, Devon: David & Charles (F+W Publications), 2007, p. 26.
33 zoals bepaalde klavers, en giftige planten waaronder sint-janskruid en akkerwinde.
34 J. Kohnke ‘ Health Care and problems of Horses , 9th edition’, Virbac-Vetsearch.
35 Memorie van Antwoord, Kamerstukken II , 1984/85, 16 447, nr. 6, p. 17-21.
36 M.J. Tunissen, Het bestemmingsplan; een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening , Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p.168.
37 Kamerstukken II 1984/85, 16447, nr. 7, p. 31.
38 Hof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2008, Parketnr. 20-000542-06, LJN : BC8289, Parketnr. 20-000543-06, LJN : BC8283 en Parketnr. 20-000541-06, LJN: BC8291.
39 Rb. 's-Gravenhage 16 maart 2010, Parketnr. 09/665407-09, LJN: BL8024.
40 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht , Deventer: Kluwer, 2008, p. 508 onder verwijzing naar HR 12 februari 1963, NJ 121 ( Delfland ); HR 8 april 1980, NJ 330 ( anti-kraak-bepaling ); HR 12 februari 1991, NJ 497, m.nt. ThWvV ( balletje-balletje ); Van der Pot/Donner/Prakke, a.w. blz. 762 e.v.; E. Brederveld, Gemeenterecht, a.w., blz. 139 e.v.
41 Dit vloeit voort uit de Trias Politica, de scheiding tussen wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht. Deze machtenscheiding vormt – zij het in onzuivere vorm – een van de grondslagen van het Nederlandse constitutionele recht. Meer hierover is te vinden in o.a. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht , Deventer: Kluwer, 2008.
42 Zie de brief van Minister G. Verburg (LNV) d.d. 20 maart 2009 (kenmerk DL. 2009/493) in antwoord op Kamervragen over gemeentelijke tegenwerking bij het plaatsen van schuilhutten voor dieren van kamerlid Thieme (PvdD) d.d. 22 januari 2009.
43 De brochure ‘Schuilstallen in het buitengebied’, een uitgave van de Dierenbescherming, de Belangenvereniging van Hobbydierhouders en het Landelijk Kennisnetwerk Levende Have met medewerking van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, draagt waardevolle suggesties aan.

Verhuur of huur je een paardenstal of weide? Misschien komen deze overeenkomsten in de Legalance Store je dan van pas:

De handelsnaam

Fri, 01 Oct 2010 20:57:52 GMT

Het kiezen van een handelsnaam, waar moet je op letten?

Eén van de eerste dingen waar je als startend ondernemer mee te maken krijgt, is het kiezen van een handelsnaam, oftewel een ‘naam waaronder de onderneming (of en onderdeel daarvan₁) wordt gedreven’ (art 1 Handelsnaamwet (Hnw)). Het is mogelijk om meer dan één handelsnaam te hebben, dus als je bedrijf zich ontwikkelt, kun je ook later weer voor zo’n keuze komen te staan. Waar moet je bij de keuze van een handelsnaam op letten?

Ten eerste speelt de vraag of je (voorgenomen) activiteiten onder de Handelsnaamwet zullen vallen. Hoewel het begrip ‘onderneming’ een belangrijke rol speelt in de Handelsnaamwet, ontbreekt een wettelijke definitie daarvan. In de rechtspraak is het ‘in concurrentie met anderen op commerciële wijze aan het economisch verkeer wordt deelgenomen’ als bepalend criterium gaan gelden₂, ongeacht het onderscheid tussen beroep en bedrijf of het hebben van een winstoogmerk. Ook beroepsactiviteiten kunnen op een bedrijfsmatige manier georganiseerd zijn, zodat van een onderneming kan worden gesproken₃.

Als er sprake is van een onderneming, moet deze met de handelsnaam kunnen worden beschreven en (indirect) worden onderscheiden. De wet gaat uit van het beginsel van firmavrijheid. Dat wil zeggen dat men vrij is in het kiezen van een handelsnaam, zolang deze voor het publiek niet misleidend of verwarrend is. De naam moet visueel en auditief waarneembaar zijn, dus bestaan uit woorden, letters, cijfers of een combinatie daarvan. De handelsnaam kan bijvoorbeeld een fantasiewoord of een familienaam zijn, maar over het eigendom of de rechtsvorm van de onderneming mag geen verkeerde indruk ontstaan (art. 3 en 4 Hnw). Gebruik van merken van anderen, of iets dat daarop lijkt, is ook niet toegestaan (art. 5a Hnw). Art 5b Hnw bevat daarnaast een algemeen verbod op misleiding, waarmee wordt gedoeld op de aard, het karakter en de betekenis van onderneming. De handelsnaam moet dus een boodschap uitdragen die past bij het bedrijf. Een beschrijvende handelsnaam is in beginsel toelaatbaar, maar daarbij ligt verwarring op de loer. Het zou jammer zijn als jouw (potentiële) klant per ongeluk zaken doet met een ander…. De handelsnaam(bescherming) kan in elk geval niet leiden tot monopolisering van een gebruikelijke beroeps- of bedrijfsaanduiding₄ of van woorden uit het normale taalgebruik₅. De handelsnaam wordt al sterker als aan het beschrijvende element een onderscheidend element wordt toegevoegd. Dat houdt 'de poppetjes' uit elkaar.

Het recht op de handelsnaam ontstaat niet (of: niet alléén) door de op grond van de Handelsregisterwet verplichte inschrijving in het handelsregister of door een inschrijving als woordmerk, maar door het rechtmatig gebruik van die naam als aanduiding voor de onderneming (‘scheppend gebruik’). Dat handelsnaamgebruik kan vorm krijgen als domeinnaam, op de website, op het briefpapier, etc. Er worden geen hoge eisen gesteld aan duur of intensiteit van het gebruik. Wel moet er een zekere continuïteit zijn, waardoor de naam in Nederland bekend wordt. Het recht op de handelsnaam kan voor heel Nederland (en daarbuiten) gelden, maar ook streekgebonden zijn. Bovendien kan de handelsnaam van een in het buitenland gevestigde onderneming – zodra die in Nederland enige bekendheid heeft – ook onder de Handelsnaamwet beschermd worden en kan de bescherming ook tegenover buitenlandse ondernemingen worden ingeroepen.

Die bescherming wordt geboden door art. 5 Hnw. Daarin wordt het “ verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is .”

Zodra er enige gelijkenis is in de namen van twee ondernemingen, hun economische bedrijvigheid raakvlakken hebben en zij binnen hetzelfde gebied handelen, is dit artikel al snel relevant. Door voorafgaand aan je keuze onderzoek te doen naar bestaande handelsnamen en bijbehorende bedrijven, kun je inbreuk op de handelsnaam van een ander (en daarmee herziening van je handelsnaam, schadevergoeding, dwangsom en/of boete) voorkomen. Er wordt prioriteit gegeven aan de oudere handelsnaam₆. Het vereiste dat die handelsnaam rechtmatig wordt gevoerd, wil zeggen dat die niet in strijd is met de bepalingen uit de Handelsnaamwet zelf (zoals de reeds genoemde artikelen), andere wet- en regelgeving of een overeenkomst tussen beide ondernemingen.

Het recht op de handelsnaam is dus verbonden aan het gebruik daarvan. Zodra de naam niet meer wordt gebruikt, vervalt ook het recht. Het recht op bescherming werkt nog enige tijd na, zolang het publiek zich de naam nog herinnert.

Eventuele figuratieve elementen, zoals de schrijfwijze of gebruikte kleuren, vallen niet onder de handelsnaam en worden daarom niet onder de Handelsnaamwet beschermd. Voor woorden en dergelijke elementen is soms wel merkbescherming mogelijk (woordmerk en beeldmerk). Daarbij speelt het onderscheidend vermogen wel een rol. Bij je handelsnaamkeuze kun je alvast met de (voorwaarden voor) merkregistratie rekening houden. Maar laat een ander je niet voor zijn...

Lees ook de blogs: ' Rechtsvormen; Kies je zonder of met rechtspersoonlijkheid? ' en ' De merkregistratie. Spring eruit met je merk! '

₁ Rb . ’s Gravenhage 23 april 1970, BIE 1971,224 ( Enka ).
₂ HR 2 april 1982, NJ 1983,429 ( Accountants- en belastingadviesbureau )
₃ Bijv. Pres. Rb . Utrecht 6 februari 1974, NJ 1974, 381 ( Ekseption ) t.a.v. een muziekgroep; HR 24 december 1976, NJ 1978, 431 ( Tandem ) t.a.v. een samenwerkingsverband van creatieven.
₄ HR 11 februari 1977, NJ 1977, 363 ( Mosterdmanneke )
₅ HR 8 mei 1987, NJ 1988, 36 ( Bouwcentrum )
₆ Bijv. HR 2 juni 1978, NJ 1980, 295 ( Kooy-Zeist/Kooy-Enschede ); in de context van art. 3 Hnw ook HR 6 oktober 1949, NJ 1949, 636 ( Nijma ).

Oktober 2010

Merkgebruik in vergelijkende reclame, omdat je het waard bent?

Fri, 01 Oct 2010 08:57:50 GMT

Annotatie bij HvJ EG 18 juni 2009, C-487/07, L'Oréal SA/Bellure NV

Oktober 2010

L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté en Laboratoir Garnier zijn merkhouder van ANAÏS-ANAÏS, MIRACLE, NOA en TRÉSOR. Zij produceren en verhandelen deze luxeparfums. Malaika en Starion brengen goedkope imitaties van deze merken op de markt die worden vervaardigd door Bellure. De verpakkingen van de Bellure-parfums vertonen gelijkenis met die van L’Oréal, die echter door woord- en beeldmerk worden beschermd. Tevens komt Bellure met vergelijkingslijsten die de woordmerken van de door haar geïmiteerde luxeparfums bevatten.
L’ Oréal stelt bij het High Court of Justice een vordering wegens merkinbreuk in tegen Bellure, Malaika en Starion. De nationale rechter vraagt prejudicieel advies aan het Hof van Justitie over de relatie tussen de Richtlijn 89/104/EEG inzake aanpassing van het merkenrecht (hierna: Merkenrichtlijn) en de Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende en vergelijkende reclame zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/55/EEG (de Harmonisatierichtlijn, tezamen: Richtlijn Vergelijkende reclame) en hoe de vergelijkingslijsten in dit verband dienen te worden beoordeeld. Wanneer is er in dit kader sprake van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van een merk?

NOOT

1. Inleiding

“L’Oreal, omdat je het waard bent” is de veelgehoorde slogan van de parfum- en cosmeticaproducent. Maar wat vindt het Europese Hof daarvan op het moment dat Bellure zich misschien een enigszins hoog L’Oréal-gehalte veroorlooft?
Er bestond in Europa tot eind jaren ’90 een sterke verdeeldheid over de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame. Zo gold er in België, Frankrijk en Duitsland een absoluut verbod en werd deze vorm van reclame in Engeland, Ierland, Zwitserland en Oostenrijk toegelaten. Om de interne markt binnen de Europese Gemeenschap te voltooien₁, heeft de Europese wetgever dit door middel van de implementatie van de Richtlijn 97/55/EEG willen harmoniseren en is het sinds 2002 toegestaan het merk van de concurrent expliciet te noemen in reclame-uitingen. Maar hoe verhoudt dit merkgebruik in vergelijkende reclame zich tot de Merkenrichtlijn? De kwestie L’Oréal/Bellure heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan de beantwoording van deze vraag, maar staat niet op zichzelf. Daarom zal ik in deze annotatie deze zaak benaderen vanuit Europees merkenrechtelijk perspectief, tegen het licht van eerdere uitspraken die verband houden met deze ontwikkeling.

2. Vergelijkende reclame en de consument

De Richtlijn Vergelijkende reclame definieert dit begrip als ‘elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd’. Uit de rechtspraak blijkt dat het begrip ten aanzien van de concurrent ruim dient te worden opgevat. Zo heeft het Hof in de zaak Toshiba/Katun₂ bepaald dat ook het refereren aan de concurrent, zonder te vergelijken, te beschouwen is als vergelijkende reclame en blijkt uit Veuve Clicquot₃ dat zelfs een reclame-uiting met een verwijzing naar een soort product, zonder daarbij een bepaalde onderneming voor ogen te hebben, een vergelijkende reclame kan zijn. Het gebruik van andermans merk in vergelijkende reclame werd zelfs gelijk gesteld aan het gebruik van het eigen merk₄.
Opmerkelijk is dat ten aanzien van het product of de dienst in artikel 3 bis sub c van de Richtlijn Vergelijkende reclame (inmiddels als artikel 4 opgenomen in de Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame) slechts een vergelijking van (minimaal) één kenmerk wordt vereist. Bij een prijsvergelijking hoeft dus geen kwaliteit te worden vergeleken. In het arrest Lidl/Colruyt wordt dat door het Hof bevestigd. Het Hof acht hier het belang van vergelijkende reclame groter dan de volledigheid van de boodschap. A-G Tizzano geeft aan dat vergelijkende reclame anders niet te realiseren zou zijn₅. Het artikel beoogt echter een objectieve vergelijking te realiseren. Daarnaast hanteert de Richtlijn Vergelijkende reclame het uitgangspunt dat vergelijkende reclame tegemoet dient te komen aan het fundamentele recht van de consument op voorlichting en het stimuleren van de concurrentie₆. Aannemelijk is dat een volledige informatievoorziening ten aanzien van het product of de dienst essentieel is voor een objectieve vergelijking èn voor het voorkomen van misleiding, waartegen de Richtlijn ook beoogt te beschermen. Uit de considerans bij de Richtlijn Vergelijkende reclame blijkt daarentegen dat voor een doeltreffende vergelijking het gebruik van een merk, handelsnaam of ander teken wèl noodzakelijk kan worden geacht₇. In artikel 3 bis lid 1 zijn in dit kader enkele voorwaarden opgenomen die dienen om een balans te bewerkstelligen tussen goede voorlichting aan de consument enerzijds en een waarborging van de rechten van de merkhouder anderzijds₈. In grote lijnen betekent dit dat vergelijkende reclame geoorloofd is, zolang de reclame-uiting niet misleidend of denigrerend is en duidelijke en objectieve informatie verschaft. Hierbij wordt uitgegaan van de opvatting die een gemiddelde, normaal geïnformeerde, omzichtig handelende en oplettende consument zal hebben₉ (de ‘Gut-Springenheide-consument’). Deze fictieve consument zal zich bewust zijn van de overdrijving en humor in de reclameboodschap en zal de uiting dan ook met een korrel zout nemen. Maar om een goede afweging te kunnen maken, verwacht ik dat deze consument ook kennis over de verschillende aspecten van een vergelijking wenselijk zal vinden.

3. Merken en hun functies

Merken zijn tekens die dienen om te onderscheiden en deze vergelijking mogelijk te maken. Dit wil zeggen dat het teken (de grafische voorstelling) geschikt moet zijn om te onderscheiden, oftewel: het moet onderscheidend vermogen bezitten. Hierin is de primaire ofwel wezenlijke functie van een merk, de herkomstfunctie₁₀, gelegen. In het arrest Windsurfing Chiemsee₁₁ werd overwogen dat het merk geschikt moet zijn om de betrokken waar als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waar van de andere ondernemingen te onderscheiden. De kracht van een merk zit immers in de identificatie en is dermate belangrijk dat artikel 5 lid 1 sub a en b van de Europese merkenrichtlijn de waarborging van deze functie verplicht aan alle lidstaten. Optioneel is de waarborging van de in het tweede lid genoemde reclamefunctie, welke de mogelijkheid geeft het merk – dat staat voor factoren als imago, kwaliteit en goodwill – (via de media) uit te dragen. Hoewel ingevolge de Merkenrichtlijn lidstaten vrij zijn de bescherming tegen afbreuk van deze merkfuncties te waarborgen, kent het Hof deze bescherming in L’Oréal/Bellure nu aan alle houders van een Gemeenschapsmerk toe (r.o. 58), dus ook aan L’Oréal.

4. Merkgebruik in vergelijkende reclame

Merkgebruik in vergelijkende reclame beoogt de merken van elkaar te onderscheiden en de verschillen op objectieve wijze weer te geven₁₂. Dit wordt in beginsel beoordeeld op grond van de Reclamerichtlijn (2006/114/EG), terwijl refererend merkgebruik ter aanduiding van de herkomst van producten en diensten op grond van de Merkenrichtlijn beoordeeld dient te worden. De reden hiervan is dat men ten behoeve van de consument een liberaal regime heeft willen hanteren voor merkgebruik in vergelijkende reclame₁₃. Naar aanleiding van de Richtlijn Vergelijkende reclame is met het Pippig Augenoptik-arrest duidelijk geworden dat noodzakelijkheid geen voorwaarde is voor de toelaatbaarheid van merkgebruik in vergelijkende reclame. Hierin werd overwogen dat zolang de advertentie in overeenstemming is met de rechtmatigheid zoals in het Gemeenschapsrecht neergelegd, artikel 3 bis hier niet aan in de weg staat₁₄. Ten aanzien van het merkenrecht is in het arrest Gillette/LA Laboratories bepaald dat het merkgebruik in vergelijkende reclame noodzakelijk is indien dit de enige manier is om het publiek duidelijk en volledig voor te lichten over de bestemming van het product of de dienst en mag het niet in strijd zijn met eerlijk gebruik in nijverheid en handel₁₅.
Met de zaak O2/Hutchinson 3G heeft de rechtspraak enige vaste grond onder haar voeten gekregen omtrent de vraag hoe merkgebruik in vergelijkende reclame gekwalificeerd moet worden ten aanzien van de werkingssfeer van artikel 5 lid 1 sub a of b van de Merkenrichtlijn. In de eerste plaats heeft het Hof het gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk van de concurrent, gelijk gesteld met gebruik voor eigen waren of diensten (r.o. 36)₁₆. Onder verwijzing naar considerans 15 van de Richtlijn Vergelijkende reclame heeft het Hof bepaald dat de merkhouder niet kan optreden tegen merkgebruik in vergelijkende reclame zolang aan de voorwaarden van artikel 3 bis is voldaan. Het Hof geeft aan dat dit in relatie tot de Merkenrichtlijn (artikel 5 lid 1 sub b) geen probleem moet zijn, omdat merkgebruik dat op grond van dit artikel verboden zou kunnen worden, onmogelijk kan voldoen aan alle voorwaarden in artikel 3 bis van de Richtlijn Vergelijkende reclame (r.o. 50). Andersom geldt dit hetzelfde. De Merkenrichtlijn en de Reclamerichtlijn passen als het ware als puzzelstukjes in elkaar.
In de L’Oreal/Bellure-zaak was de vraag aan de orde of de vergelijkingslijsten, zoals opgesteld door Bellure, die de namen van beschermde merken bevatten, als ‘vergelijkende reclame’ konden worden gekwalificeerd. Met de vergelijkingslijsten werden de merken doelbewust naast elkaar gepresenteerd om deze met elkaar te vergelijken. Hierdoor wordt de associatie de consument feitelijk voorgeschoteld, maar is – mede door de wijze van presenteren – geen sprake van verwarring. Onder verwijzing naar de arresten Arsenal Football Club₁₇, Anheuser-Busch₁₈ en Adam Opel₁₉ heeft het Hof geoordeeld dat een merkhouder het gebruik door een derde van een teken dat gelijk is aan zijn merk kan laten verbieden, ook wanneer er geen afbreuk wordt gedaan aan de herkomstfunctie, maar wel aan één van de overige functies van het merk, zoals met name de communicatie-, de investerings- of de reclamefunctie ervan (r.o. 58 en 65). Ten aanzien van de geoorloofdheid van de vergelijkingslijsten tegen het licht van de Richtlijn Vergelijkende reclame, oordeelt het Hof dat de adverteerder in vergelijkende reclame niet tot uitdrukking mag brengen dat hij imitaties of namaakproducten van het merk op de markt brengt. Het Hof concludeert dat de vergelijkingslijsten tot doel en gevolg hebben de aandacht van de consument te vestigen op het originele parfum, hetgeen bevestigt dat de parfums van Malaika en Starion imitaties van de beschermde merken zijn (r.o.66)₂₀.

5. Verwarring en verwatering
Het bestaan van verwarring is het traditionele inbreukcriterium in het merkenrecht. Verwarring is geen feitelijk, maar een rechtsbegrip en bestaat wanneer het publiek meent dat de waren (niet van dezelfde onderneming maar) van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn₂₁. Verwarring dient te worden onderscheiden van ‘verwatering’. Hiervan is sprake als de reputatie of het onderscheidend vermogen van het merk wordt aangetast. Artikel 5 lid 2 van de Merkenrichtlijn beschermt de merkhouder hiertegen. Verwatering heeft tot gevolg dat het merk minder geschikt wordt om waren of diensten te identificeren, oftewel het raakt de wezenlijke herkomstfunctie van het merk₂₂. De bepaling spreekt over gebruik van het teken voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn, dus situaties waarin niet direct verwarring hoeft te bestaan, waarmee de bescherming beperkt lijkt.
Een soort product is vergelijkbaar als in dezelfde behoefte wordt voorzien (artikel 3 bis lid 1 onder b Richtlijn Vergelijkende reclame) en dat wil zeggen dat de consument de producten in voldoende mate kan substitueren₂₃. In de zaak Davidoff/Gofkid heeft het Hof nadere invulling gegeven aan de toepassing van artikel 5 lid 2 van de Merkenrichtlijn door te beslissen dat, gelet op de algemene opzet en doelstelling van de regeling waarvan deze deel uitmaakt, dit artikel niet zodanig kan worden uitgelegd dat bekende merken minder bescherming zouden genieten wanneer een teken voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten wordt gebruikt, dan wanneer een teken voor niet-soortgelijke waren of diensten wordt gebruikt₂₄. Hiermee was de beschermingsomvang van bekende merken ten aanzien van de maatstaf in adidas/Fitnessworld, die inhield dat associatie (slechts) iets zegt over de mate van overeenstemming₂₅, aanzienlijk verruimd. In de L’Oréal-kwestie was de maatstaf van Davidoff/Gofkid van belang omdat, hoewel de productsoort (parfum) vergelijkbaar is, de afzetmarkt van beide ondernemingen verschilde. De producten van L’Oréal zijn verkrijgbaar in de parfumerieën en luxere warenhuizen. De producten van Bellure werden daarentegen aangeboden in de discountshop of op de markt, hetgeen de reputatie van L’Oréal-parfums als luxeproduct niet ten goede zou komen.
Het Hof verwijst verder naar de zaak Intel/Intelmark (r.o. 37). In deze zaak kwam Intel op tegen de registratie van het merk INTELMARK voor diensten van een Engels telemarketingbedrijf. Dit zou een samenvoeging zijn van de woorden ‘intellectuele’ en ‘marketing’. Hoewel het niet om producten of diensten, vergelijkbaar met die van het computerbedrijf Intel Corporation ging, was Intel van mening dat de consument bij het zien van het merk INTELMARK aan het van de computerprocessors bekende Intel zou denken, waardoor het onderscheidend vermogen van het merk INTEL zou verminderen en het bedrijf schade zou ondervinden. Het Hof oordeelde dat het mogelijk is dat de consument de beide merken zal associëren, maar dat dit alléén onvoldoende is om een merkinbreuk aan te nemen. Van verwatering zou alleen sprake zijn als het economisch gedrag van de consument ten aanzien van Intel-producten is gewijzigd of waarschijnlijk zal wijzigen door het gebruik van de merknaam INTELMARK₂₆. De eisende merkhouder zat met de handen in het haar. Dit bewijs, en met name het causaal verband tussen de verwatering en het veranderende gedrag van de consument is zo goed als onmogelijk te leveren₂₇.

6. Ongerechtvaardigd voordeel
In de uitspraak L’Oréal/Bellure bouwt het Hof voort op het INTEL-arrest door het begrip ‘ongerechtvaardigd voordeel’ uit te leggen. Het omschrijft het begrip als ‘het profijt dat de derde haalt uit het gebruik van het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt’, hetgeen op het zelfde neerkomt als het begrip ‘oneerlijk voordeel’ in artikel 3 bis lid 1 van de Richtlijn Vergelijkende reclame (r.o. 77)₂₈ en alle gevallen omvat waarin duidelijk sprake is van exploitatie van de bekendheid van het merk (r.o. 41). Er is sprake van inbreuk wanneer een derde₂₉ in het kielzog van het bekende merk probeert de varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk en om zonder financiële vergoeding profijt te trekken uit de commerciële inspanning die de merkhouder heeft geleverd om het imago van het merk op te bouwen en te onderhouden (r.o. 49). Een globale beoordeling moet uitwijzen of hiervan sprake is. Hierbij dienen alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht te worden genomen, waaronder met name de mate van bekendheid en de mate waarin het merk onderscheidend vermogen heeft, de mate van overeenstemming van de conflicterende merken alsmede de aard van en de mate waarin de betrokken waren en diensten gerelateerd zijn₃₀. Hier voegt het Hof aan toe dat hoe groter het onderscheidend vermogen en de bekendheid van dat merk zijn, des te gemakkelijker een inbreuk zal kunnen worden vastgesteld₃₁ en dat hoe directer en sterker de associatie tussen merk en teken, hoe groter de kans is dat gebruik van het teken vroeg of laat leidt tot ongerechtvaardigd voordeel of afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (r.o. 44). Hiermee ging de vlag uit bij de merkhouders omdat dit de bewijslast die in de Intel-zaak ten aanzien van de gedragswijziging van de consument op hen kwam te rusten, zou zijn afgenomen. Het enige dat voor bescherming op grond van artikel 5 lid 2 Merkenrichtlijn nog vast moet komen te staan, is dat de vermeende inbreukmaker opzettelijk overeenstemming tussen de merken heeft nagestreefd en dat de consument het verband tussen de twee merken legt. Schade, verwarringsgevaar of gevaar voor afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het bekende merk zijn niet vereist (r.o. 50 en 74)₃₂. De slogan “L’Oréal, omdat je het waard bent” geldt niet langer voor Bellure.
Hoewel de beschermingsomvang voor de merkhouder met dit arrest is toegenomen, rust op hem een nieuwe bewijslast, namelijk ten aanzien van het aantonen van het opzettelijk exploiteren van de bekendheid van zijn merk door de vermeende inbreukmaker. Het Hof stelt in rechtsoverweging 44 dat ‘hoe groter het onderscheidend vermogen en de bekendheid van dat merk zijn, des te gemakkelijker een inbreuk zal kunnen worden vastgesteld’. Dit zou aannemelijk kunnen zijn, maar het lijkt mij niet zondermeer het geval. Om opzet (het ‘proberen’, r.o. 49) aan te tonen, moet de intentie van de vermeende inbreukmaker vastgesteld worden. Dit zal niet altijd makkelijk zijn. In elk geval lijkt mij opzet niet aanwezig wanneer men een in artikel 5 lid 2 van de Merkenrichtlijn genoemde ‘geldige reden’ heeft om gebruik te maken van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk ingeschreven is. Wat het Hof hieronder verstaat, is nog niet geheel helder, maar het criterium dat bij de uitleg van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE in het Beneluxmerkenrecht gehanteerd wordt, lijkt mij na L’Oréal/Bellure in het Gemeenschapsmerkrecht niet meer haalbaar. Dit criterium houdt in dat er sprake is van een geldige reden wanneer er een zodanige noodzaak bestaat om juist dat teken te gebruiken, dat van de derde niet in redelijkheid kan worden verwacht dat hij zich ondanks de schade die de merkhouder eventueel lijdt, van het gebruik van het teken onthoudt. Een ‘zodanige noodzakelijk juist dat teken te gebruiken’, lijkt mij moeilijk verenigbaar met de onrechtvaardigheid die volgt uit ‘het profiteren van de aantrekkingskracht (…) van dat merk’ en ‘(…) uit de commerciële inspanning die de merkhouder heeft geleverd om het imago van het merk op te bouwen en te onderhouden’. Wanneer men werkelijk een noodzakelijke reden heeft een vergelijkend merk te gebruiken, zal men juist moeite moeten doen om ‘uit het kielzog’ van het bekende merk te blijven, zodat van ‘opzettelijk profiteren van’ geen sprake kan zijn.
Voorafgaand aan het L’Oréal/Bellure-arrest tekende zich de eerste contouren van een omschrijving van ‘ongerechtvaardigd voordeel’ af in het BMW/Deenik-arrest voor de situatie waarin bij het publiek een verkeerde indruk wordt gewekt over de relatie tussen de adverteerder en de merkhouder₃₃. Vervolgens werd deze toets toegepast in Toshiba/Katun, waarin de vermelding van artikelnummers van de adverteerder naast die van de merkhouder werd opgevat als vergelijking van kwaliteit₃₄. Dit kwaliteitscriterium wordt in L’Oréal/Bellure genoemd als oorzaak voor verwatering (r.o. 40). Voor het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval sprake was van ‘ongerechtvaardigd voordeel trekken uit’ lijkt het Hof bij de globale beoordeling van omstandigheden van het concrete geval minder gewicht te hebben toegekend aan het reeds genoemde verschil in afzetmarkt. Dit in tegenstelling tot het arrest Siemens/VIPA₃₅ waar het publiek voor wie het product bestemd was, bepalend was. Hier werd vastgesteld dat geen sprake was van verwarringsgevaar en hiermee niet uit ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de reputatie van het merk, omdat het (in casu gespecialiseerde) publiek in staat zou zijn onderscheid te maken tussen de producten van de adverteerder en van de merkhouder. Daarbij merkte het Hof op dat het voordeel dat consumenten hebben bij een reclame moet worden meegewogen in de beoordeling van de vraag of met de reclame oneerlijk voordeel wordt getrokken uit de reputatie van de concurrent. Het Hof leek het gebruik van artikelnummers van de merkhouder wel de kunnen waarderen, omdat de consument anders met lijsten (!!!) zou moeten werken. Dat zou voor zowel de consument als de adverteerder nadelig zijn. Ook op dit punt lijkt met L’Oréal/Bellure tegemoet te zijn gekomen aan de rechten van de merkhouder. Bij de interpretatie van ‘het publiek’ als maatstaf plaatst Kabel echter de vraag of het recht wel gebaat is bij het gebruik van de fictieve Gut Springenheide-consument. Volgens hem kan het gebruik van dergelijke fictie schadelijk zijn voor zowel de consument als de merkhouder, omdat niet snel sprake zal zijn van afbreuk aan de merken of andere onderscheidende tekens, waardoor vergelijkende reclame vaak toelaatbaar zal zijn. De inbreukmaker trekt hiermee aan het langste eind trekt₃₆: ontoelaatbare reclame levert hem immers in meer of mindere mate wel naamsbekendheid op₃₇.

7. Het Bellure-effect in de supermarkt

De plaats waar vergelijkende reclame de consument het meest treft, zal zonder twijfel de supermarkt zijn. Supermarkten proberen sinds jaar en dag de uiterlijke kenmerken van hun huismerken in overeenstemming met die van de A-merken te brengen. Voor hen is het arrest L’Oréal/Bellure van belang, omdat het Hof de strekking van ‘imitatie of namaak’ in artikel 4 sub g van de Richtlijn Vergelijkende reclame heeft uitgelegd. In rechtsoverweging 75 worden ook reclameboodschappen die ‘geschikt zijn om dat idee aan de doelgroep over te brengen’ hieronder gerekend. In rechtsoverweging 76 wordt aangegeven dat bovendien irrelevant is dat of die imitatieboodschap betrekking heeft op ‘de waar (…) in haar geheel of slechts op (…) een belangrijk kenmerk ervan’. Met name dit laatste vereist dat supermarkten meer een beroep moeten gaan doen op hun eigen creativiteit bij het ontwerpen van huismerkverpakkingen. Hier zijn niet alleen de houders van A-merken bij gebaat, maar ook de consumenten. Met meer diversiteit in de supermarkt, weet ook de consument die zich niet tot het Gut Springenheide-model mag rekenen, beter wat hij koopt, of misschien liever gezegd: wat hij niet koopt. De keuze is aan de consument, omdat hij het waard is.

AHV

Dit artikel is auteursrechtelijk beschermd en te raadplegen via:
w w w . l e g a l a n c e . n l

₁ Richtlijn 97/55/EEG, PbEG 1997, L 290/18, considerans 1.
₂   HvJ EG 25 oktober 2001, C-112/99, IER 2002, 28 m.nt. JK, BMM-Bulletin 2007-3, p. 144-146 (Toshiba/Katun)
₃   HvJ EG 19 april 2007, C-381/05, IER 2007, 68, p. 241 m.nt. ECV, BMM-Bulletin 2007-3, p. 138-140, Mediaforum 2007-5, p. 156 (Veuve Clicquot) r.o. 21 en 24.
₄   HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06, BMM-Bulletin 2008-2 p. 62-66, Mediaforum 2008-10, p. 398, RvdW 2008, 831 (O2 Holdings/Hutchinson 3G), r.o. 36 en 37.
₅   HvJ EG 19 september 2006, C-356/04, IER 2006, 97 m.nt. JK, BMM-Bulletin 2007-3, p. 140-141, NJ 2007, 18, IER 2006, 97, Mediaforum 2006-11/12, p. 356-361, RvdW 2006, 1023 (Lidl/Colruyt), r.o. 53.
₆   Richtlijn 97/55/EEG, PbEG 1997, L 290/18, considerans 2 en 5.
₇   Richtlijn 97/55/EEG, PbEG 1997, L 290/18, considerans 14.
₈   Zie ook Richtlijn 97/55/EEG, PbEG 1997, L 290/18, considerans 15.
₉   HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide/Steinfurt)
₁₀   Proefschrift L. Wichers Hoeth, ‘Quelques aspects de l’usage de la marque’, Leiden, 1963.
₁₁   HvJ EG 4 mei 1999, 269 m.nt. DWFV, IER 1999, 165 m.nt. ChG (Windsurfing Chiemsee)
₁₂   Richtlijn 97/55/EEG, PbEG 1997, L 290/18, considerans 2.
₁₃   Preambule bij Richtlijn 2006/114/EEG inzake misleidende en vergelijkende reclame, PbEG 2006, L 376/21, considerans 8.
₁₄   HvJ EG 8 april 2003, C-44/01, IER 2003/64, m.nt. JK, BMM-Bulletin 2007-3, p. 142-144 (Pippig Augenoptik/Hartlauer), r.o. 83, 84.
₁₅   HvJ EG 17 maart 2005, C-228/03, IER 2005, 51, SEW/JEG 2005, 26 (Gillette/LA Laboratories), r.o.39.
₁₆   HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06, BMM-Bulletin 2008-2 p. 62-66, Mediaforum 2008-10, p. 398, RvdW 2008, 831, IER 2008, 213 m.nt. EHH, AA 2008, 11, m.nt. ChG (O2 Holdings/Hutchinson 3G), r.o. 55.
₁₇   HvJ EG 12 november 2002, C-206-/01, Jurispr. blz. I-10273, IER 2003, 50 m.nt. ChG (Arsenal Football Club), r.o. 51.
₁₈   HvJ EG 16 november 2004, C-245/02, Jurispr. blz. I-10989, BMM-Bulletin 2007-1, p. 35 (Anheuser-Busch), r.o. 59.
₁₉   HvJ EG 25 januari 2007, C-48/05, Jurispr. blz. I-1017, r.o. 21, IER 2007, 28, p. 116 m.nt. ChG, AA 2007, 460 m.nt. ChG, BMM-Bulletin 2007-1, p. 28 (Adam Opel/Autec), r.o. 21.
₂₀   Aan de Nederlandse rechter is een vergelijkbare kwestie over vergelijkingslijsten in de parfumindustrie voorgelegd. Hierin heeft de rechter het arrest L’Oréal/Bellure toegepast (Rb. ’s Gravenhage 14 oktober 2009, BMM-Bulletin 2010-2, p. 72 (Coty/FM Group), r.o.4.9)
₂₁   A.A. Quaedvlieg, ‘Herkomst- en goodwillinbreuk in het merkenrecht na INTEL en L’Oréal’, AA 2009, 799, p.799-808.
₂₂   A.A. Quaedvlieg, ‘Herkomst- en goodwillinbreuk in het merkenrecht na INTEL en L’Oréal’, AA 2009, 799, p.799-808.
₂₃   HvJ EG 19 september 2006, C-356/04, IER 2006, 97 m.nt. JK, BMM-Bulletin 2007-3, p. 140-141, NJ 2007, 18, IER 2006, 97, Mediaforum 2006-11/12, p. 356-361, RvdW 2006, 1023 (Lidl/Colruyt)
₂₄   HvJ EG 9 januari 2003, C-292/00, Jurispr. blz. I-389, IER 2003, 126, m.nt. ChG (Davidoff/Gofkid), r.o. 30.
₂₅   HvJ EG 23 oktober 2003, C-408/01, BIE 2004, 162, m.nt. PS, IER 2004, 13, p.53 m.nt. JK (adidas/Fitnessworld). Deze maatstaf is voldoende om voor de bescherming op grond van artikel 5 lid 2 van de Merkenrichtlijn in aanmerking te komen. Puma/Sabel (HvJ EG 11 november 1997, C-251/95) en adidas/Marca (HvJ EG 22 juni 2000, C-425/98) benadrukken dat associatie alléén onvoldoende is om verwarringsgevaar vast te stellen.
₂₆   HvJ EG 27 november 2008, C-252/07, IER 2009/7 p. 18-24 m.nt. AKS, BMM-Bulletin 2009-7, p.21-33, BIE 2009, 57 p. 253 m.nt. AAQ (Intel/CPM), r.o. 81.
₂₇   Noten A.A. Quaedvlieg bij arrest INTEL/CPM BIE 2009, 57 p. 253 en Cf.A. Kamperman Sanders bij het arrest L’Oreal/Bellure, BIE 2009, 43 p.193. De Nederlandse rechter heeft deze bewijslast omgedraaid in het FONE1-vonnis (Rb.’s Gravenhage 4 september 2009, BMM-Bulletin 2010-2, p. 82, IER 2009-6 p. 343) door te bepalen dat “gelet op die factoren en het aantrekkelijke imago van het F1-merk is voorhands ook aannemelijk dat een grote kans bestaat het gebruik van het logo het economisch gedrag van de gemiddelde consument van energiedrank zal beïnvloeden in die zin dat de consument sneller naar de waren van [X c.s.] zal grijpen.” (r.o. 4.14).
₂₈   Zie ook noot van MRFS bij L’Oréal/Bellure, BIE 2009, 58, p.264-274, waarin de annotator aangeeft te vrezen voor een cirkelredenering die de hier gecreëerde ruimte voor vergelijkende reclame door de uitwerking daarvan in het licht van merkenrechtelijke bescherming teniet doet. Deze benadering zou moeilijk verenigbaar zijn met de verplichting om artikel 3 bis lid 1 in de meest gunstige zin uit te leggen (r.o. 69). Hierdoor zou onnodig ruimte ontstaan voor concurrentievrijheid.
₂₉   De Nederlandse rechter heeft dit doorgetrokken naar de vierde partij: de onderaannemer (Hof Amsterdam 2 februari 2010, LJN BM0021, BMM-Bulletin 2008-4, p. 177 (Red Bull/Bulldog) r.o.3.10.
₃₀   Zie ook HvJ EG 11 november 1997, C-251/95, IER 1997, 54 p. 220 m.nt. ChG, NJ 1998, 523 (Puma/Sabel), HvJ EG 29 september 1998, C-39/97, NJ 1999, 393, m.nt. DWFV, IER 1998, 265 m.nt. ChG (Canon/Cannon), HvJ EG 27 november 2008, C-252/07, IER 2009/7 p. 18-24 m.nt. AKS, BMM-Bulletin 2009-7, p.21-33, BIE 2009, 57 p. 253 m.nt. AAQ (Intel/CPM), r.o. 41, 42.
₃₁   HvJ EG 14 september 1999, C-375/97, NJ 2000, 376 m.nt. DWFV, IER 1999, 267 m.nt. ChG (General Motors/Yplon), r.o. 30.
₃₂   Zie ook noot van MRFS bij L’Oréal/Bellure, BIE 2009, 58, p.264-274, waarin deze bescherming overbodig wordt geoordeeld na het arrest Davidoff/Gofkid. In Adam Opel/Autec (HvJ EG 25 januari 2007, C-48/05), Arsenal Football Club (HvJ EG 12 november 2002, C-206-/01) en O2/H3G (HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06) speelde alleen de herkomstfunctie een rol.
₃₃   HvJ EG 23 februari 1999, C-63/97, BIE 1999 m.nt. CvN, p. 88 IER 1999, p. 111 m. n.t RdR (BMW/Deenik)
₃₄   HvJ EG 25 oktober 2001, C-112/99, IER 2002, 28, p.44 m.nt. JK, BMM-Bulletin 2007-3, p. 144-146. (Toshiba/Katun), r.o. 39.
₃₅   HvJ EG 23 februari 2006, C-59/05, IER 2006/47, m.nt. JK (Siemens/VIPA)
₃₆ J.J.C. Kabel, ‘Rechter en publieksopvattingen: feit, fictie of ervaring? Over de beoordeling door de rechter van commerciële communicatie’ (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Otto Cramwinkel 2005.
₃₇   Een mooi voorbeeld (hoewel geen vergelijkende reclame) is de situatie tijdens de WK voetbal 2010 waarbij de FIFA zesendertig dames in Bavaria-jurkjes uit het station in Johannesburg verwijderde om sponsor Budweiser te beschermen. Deze actie heeft ertoe geleid dat heel de wereld nu het merk BAVARIA kent.

Artikelen en blog | Legalance® Juridische diensten | www.legalance.nl

Sociale grondrechten rondom wonen

Van ruimtelijk beleid tot ondernemersklimaat

De vrijheid van ondernemerschap

Ruimte voor commerciële activiteiten, contracten en concurrentie

De omgevingsvergunning (algemeen)

- ﻿

De terrasvergunning

- ﻿

De Alcoholwetvergunning

Bij verstrekking van alcoholische dranken tegen betaling

Non-conformiteit consumentenkoop

Als je aankoop niet aan je verwachtingen voldoet

De exploitatievergunning

Openbare orde, veiligheid en leefbaarheid rond het horecabedrijf

Omschakelen in de fysieke leefomgeving

Overgangsrecht Omgevingswet

De verwerkersovereenkomst

-

Het toepasselijke recht bij internationaal goederenvervoer

-

Cybersecurity geregeld

Op naar een hoger niveau

Podiumkunsten

Rechten en contractvormen

De Service Level Agreement (SLA)

Een resultaatsverplichting in de dienstverlening

De franchiseovereenkomst

Wettelijk geregeld voor meer balans

Exploitatie van een schip

Contractsvormen en verdragen

Muziekexploitatie

Rechten en contractvormen

Inkoopvoorwaarden voor ICT-diensten

Waar moet je rekening mee houden?

De overeenkomst van bewaarneming (opslag / pension)

En het verschil met vervoersactiviteiten

De koopovereenkomst levende dieren

Met het respect dat bij levende wezens past

Het beroep op betalingsonmacht griffierecht

Een doodlopend spoor in de gang naar de rechter

Persoonlijkheidsrechten in het auteursrecht

Morele rechten voor de persoonlijke band tussen de maker en het werk

De vaststellingsovereenkomst

Water bij de wijn

De overeenkomst voor ICT-diensten

De overeenkomst van opdracht toegelicht

De civiele procedure voor particulieren

In een notendop

Toestemming als AVG-grondslag

Een onzekere!

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Normen voor overheidsbesluiten

De expeditie-overeenkomst

De overeenkomst tot het doen vervoeren

De zelfstandigenaftrek

En ineffectief overheidsfunctioneren als antigroeimiddel voor onderneming en economie

Het kwekersrecht

Een bescherming voor nieuwe plantenrassen

De vennootschap onder firma

Inschrijving Handelsregister en gebonden en afgescheiden vermogen

Domeinnamen

De domeinnaam voor je nieuwe website kiezen, waar moet je op letten?

Jurist of advocaat?

Een inkijkje in de verschillen

De maatschap

Gelijkwaardig samenwerken

Privacy van chauffeurs

Op de terminal en op de weg

Onmogelijkheid, redelijkheid en billijkheid.

Als nakoming van een overeenkomst belemmerd wordt door een epidemie of pandemie

Het verwerkingsregister

Over de AVG-registerplicht en hoe je daaraan voldoet

Onderweg met de milieuzone.

Ontwikkelingen 2020

De koe bij de horens gevat.

De zorgplichten van de dierenarts en handvatten voor de toets

De aanneemovereenkomst

De elementen toegelicht

Contracteren in de binnenvaart

-

-

Een vooruitblik

-